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Résumé, Services publics

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Date de fraîcheur : 3 septembre 2015

Essentiel

Benoît DELAUNAY

Associé des facultés de droit

Diplômé de l’école HEC et de l’IEP de Paris

Professeur à l’Université Paris II Panthéon-Assas

Services publics

Le service public, notion mouvante et débattue, s’impose à la croisée des chemins du droit administratif : il doit composer avec la pression du droit de la concurrence tout en maintenant l’intérêt général. Le juge, quant à lui, veille à préserver cette boussole collective.

À titre d’exemple, le Conseil d’État a admis que la mise en place d’un service public de téléassistance pour les personnes âgées et handicapées, concurrençant pourtant les initiatives privées, se justifie par la seule présence d’un intérêt public local.

Le droit de l’Union européenne, lui, brouille la frontière entre SPA et SPIC, privilégiant la notion d’entreprise et promouvant des concepts concurrents tels que le service d’intérêt général ou le service universel. La Cour de justice articule désormais critères organiques et fonctionnels pour cerner la notion de SIEG (CJCE, 23 avr. 2009, affaire C-357/07, TNT Post UK).

1. Service public, services publics, Employer le terme au singulier ou au pluriel n’a aucune conséquence juridique. Cette distinction, purement intellectuelle, renvoie à la variété des interventions publiques, qu’il s’agisse d’administration, d’éducation, de santé ou de justice. Elle permet de mettre en lumière des différences majeures : services administratifs ou industriels et commerciaux, grands services publics, activités matérielles (eau, électricité, restauration scolaire) ou intellectuelles (enseignement, théâtre). Prendre la notion au singulier, c’est s’intéresser à sa portée théorique, comme catégorie juridique évolutive, apte à épouser les contours de missions d’intérêt général. Autrement dit, « services publics » désigne le concret, tandis que « service public » vise l’abstrait. Pour la suite, les deux expressions seront considérées comme équivalentes.

1. Importance de la notion, L’Administration trouve sa raison d’être dans le service public, pivot du droit administratif et clé de voûte de son autonomie face au droit privé (T. confl., 8 févr. 1873, Blanco). L’école du service public, menée par Duguit, en fait même le critère unique d’application du droit administratif et de compétence du juge administratif (« tout ce qui concerne l’organisation et le fonctionnement des services publics eux-mêmes… relève de la compétence administrative », Romieu, CE, 6 février 1903, Terrier). Ce concept irrigue d’autres pans du droit administratif : domaine public (CE, 19 oct. 1956, Sté Le Béton), travaux publics, contrats administratifs, statut des agents publics. L’essor du service public doit beaucoup au juge administratif, même si le juge judiciaire n’est pas absent du débat (F. Melleray, AJDA 2003).

1. Identification des services publics

1. JCl. Administratif, Fasc.

149

1. Nature des services publics

1° Difficultés

1. Notion controversée, La doctrine s’accorde à dire qu’il est presque impossible de figer une définition du service public. Le concept, complexe et passionné, frôle parfois le mythe (M. Lombard, AJDA 2008). Sa sensibilité politique a même conduit certains à suggérer de lui préférer la notion de service d’intérêt général (D. Truchet, AJDA 2008). Historiquement, la notion a cristallisé des querelles entre école du service public et école de la puissance publique, mais aussi entre le Conseil d’État et l’Université. Après un « âge d’or » (1873-1920), la notion a traversé crise, renouveau, puis déclin à partir des années 1980.

1. Concept contingent, La fonction publique, activité d’une autorité publique destinée à satisfaire un intérêt général, évolue avec les attentes sociales et les choix des gouvernants. Un théâtre autrefois exclu du service public peut aujourd’hui en être, si la personne publique organise l’événement ou contrôle la programmation (CE, 23 mai 2011, Commune de Six-Fours). Inversement, des activités autrefois considérées comme services publics peuvent cesser de l’être. L’identification des services publics dépend donc du contexte. Ainsi, la gestion de jeux de hasard par la Française des Jeux ou de courses hippiques n’est pas une mission de service public, alors que les casinos, du fait des spectacles et de l’animation touristique qu’ils génèrent, relèvent d’une concession de service public (CE, 25 mars 1966, Ville de Royan ; CE, 10 mars 2006, Commune de Houlgate).

Le Conseil d’État estime ainsi que si l’activité de jeux de casino n’est pas, en elle-même, une mission de service public, les conventions obligatoirement conclues pour leur exploitation, dès lors que le contrat impose une participation à des missions d’intérêt général, relèvent d’une délégation de service public (CE, 19 mars 2012, Groupe Partouche).

En revanche, un centre d’entraînement géré par une association ou une entreprise sportive n’exerce pas une mission de service public (CE, 8 mars 2012, Assoc. Volleyball de Nice).

1. Notion multiple, La notion de service public revêt une double acception : organe (personne publique ou groupement) et activité matérielle. Jadis, elle désignait uniquement l’action des personnes publiques, mais l’attribution de missions de service public à des acteurs privés (CE, 13 mai 1938, Caisse primaire « Aide et Protection ») a conduit à lui préférer une approche matérielle : la satisfaction d’un besoin d’intérêt général devient centrale, la présence d’une personne publique n’étant plus indispensable. Au-delà des conceptions organiques et matérielles, la notion recouvre aussi un régime juridique particulier, parfois dérogatoire au droit commun. Toutefois, ce régime n’est ni uniforme ni exclusif : certains SPIC échappent au régime exorbitant, tout en restant des services publics.

Méthode 2°

1. Qualification textuelle ou jurisprudentielle, Parfois, les textes désignent clairement une activité comme service public (ex : service hospitalier public, C. santé publ., art. L. 6112-1), même si elle est assumée par une personne privée (C. sport, art. L. 223-2). En l’absence de qualification légale, le juge identifie des indices pour reconnaître une mission de service public : activité d’intérêt général assurée ou assumée par l’administration (R. Chapus, RDP 1968). Exemples récents : la gestion de la communication externe des patients comme accessoire du service hospitalier public (CE, 7 mars 2014, CHU).

1. a) Activités d’intérêt général

1. Condition nécessaire mais insuffisante, Une activité d’intérêt général est requise pour parler de service public ; son absence exclut toute qualification en ce sens. Pourtant, la plupart des textes se bornent à affirmer qu’un objectif est d’intérêt général (ex : la protection de la nature). Mais toutes les missions d’intérêt général n’ont pas vocation à devenir des services publics. Le droit administratif ne définit pas l’intérêt général ; on sait seulement qu’il ne s’oppose ni aux intérêts privés ni à leur simple addition. R. Chapus distingue « activités de service plus grand » (au bénéfice direct des citoyens) et « activités de service plus grand » (centrées sur les besoins internes de l’organisation). À noter : parfois, des activités lucratives servent à financer des missions plus larges.

1. b) Rattachement à une personne publique

1. Le lien direct, L’attachement à une personne publique, État ou collectivité territoriale, demeure indispensable. C’est généralement le cas lorsque l’activité est exercée par une personne publique avec ses propres moyens. Le juge y voit une présomption de service public, indépendamment de la détention de prérogatives de puissance publique. Cette présomption s’inverse si une personne publique gère une entreprise privée.

1. Connexion indirecte, La connexion peut être indirecte : une personne privée gère une mission d’intérêt général sous autorisation et contrôle étroit d’une personne publique. Trois critères sont traditionnellement retenus pour qualifier une activité privée de service public : mission d’intérêt général, contrôle public, prérogatives de puissance publique (CE, 28 juin 1963, Narcy). Mais le débat sur le troisième critère a conduit à le relativiser : aujourd’hui, le contrôle administratif est jugé suffisant. Ainsi, même sans prérogatives de puissance publique, une personne privée peut être reconnue en charge d’une mission de service public si l’administration a clairement eu l’intention de lui confier cette tâche, compte tenu de l’intérêt général, des conditions de création, d’organisation, des obligations imposées et des contrôles mis en place (CE, 22 févr. 2007, Assoc. de réadaptation sociale ; CE, 6 avr. 2007, Cne Aix-en-Provence).

1. Caractère des services publics

1. JCl. Administratif, Fasc. 150

1. De la nature au caractère des services publics, Une fois reconnue l’existence d’une activité d’intérêt général rattachée à une personne publique, il reste à déterminer la nature de ce service. Le droit français distingue les services publics administratifs (SPA) des services publics industriels et commerciaux (SPIC). Au niveau européen, cette distinction se retrouve à travers les SIG, SIEG et le service universel.

1° Distinction SPA/SPIC en droit interne

1. Naissance de la distinction, La distinction remonte à l’affaire du « Ferry d’Éloka » (T. confl., 22 janv. 1921), où la Cour des conflits a jugé qu’une société exploitant un service de transport dans les mêmes conditions qu’un industriel ordinaire devait relever du droit privé et du juge judiciaire. Depuis, SPA et SPIC obéissent à deux régimes distincts.

1. Qualification textuelle, Le législateur peut définir la nature administrative ou industrielle et commerciale d’un service. Il le fait rarement (ex : CGCT, art. L. 2224-11 sur les services d’assainissement), et cette qualification ne peut généralement pas être remise en cause par le juge, sauf exception constitutionnelle.

1. Qualification jurisprudentielle, En l’absence de texte, le juge recourt à la méthode du « faisceau d’indices » et considère que le service est administratif, sauf si trois critères convergent vers une gestion de type privé : objet, mode de financement, méthodes d’organisation et de fonctionnement (CE, 16 nov. 1956, Syndicat des industries aéronautiques). Les trois critères doivent en principe être réunis pour qu’il y ait SPIC (T. confl., 15 déc. 2003, préfet du Val d’Oise ; CE, 19 févr. 2009, Alyette B. pour l’exploitation des pistes de ski).

1. Finalité du service, Le service est industriel et commercial si son objet s’apparente à celui d’une entreprise privée, c’est-à-dire une activité économique de vente de biens ou services, ou s’il réalise des actes de commerce. Par exemple, la gestion des installations d’embarquement d’Aéroports de Paris reste administrative, car considérée comme des travaux publics. L’Établissement français du sang est également un SPA (CE, 20 oct. 2000).

1. Mode de financement du service, Si le service est gratuit ou principalement financé par la collectivité ou des subventions, il reste administratif. Si, à l’inverse, il est financé par l’usager et que le tarif correspond au coût réel, il devient SPIC (CE, 20 janv. 1988, SCI La Colline). Les parkings, par exemple, sont parfois SPA (quasi-gratuité), parfois SPIC (prix aligné sur le coût, CE, 2 avr. 1997, Cne de Montgeron). L’approvisionnement en eau est en principe un SPIC, sauf si le coût n’est pas répercuté sur l’usager (T. confl., 21 mars 2005, Mme Alberti-Scott).

Une chambre de commerce qui propose un annuaire gratuit opère un SPIC, l’activité étant similaire à celle de sites privés gratuits financés par la publicité ou des partenariats (Cass. 1re civ., 4 mai 2011).

Le juge judiciaire doit vérifier si l’essentiel des ressources d’un service public industriel et commercial n’émane pas de fonds publics pour caractériser sa nature (Cass. soc., 24 juin 2014, CCI du Var).

1. Méthodes d’organisation et de fonctionnement du service, Pour qualifier un service de SPIC, il faut que sa gestion soit calquée sur celle d’une entreprise privée : comptabilité privée, relations commerciales avec les usagers, personnel soumis au droit privé, etc.

1. Exhaustivité de la distinction, Tous les services publics relèvent d’une des deux catégories : SPA ou SPIC. La tentative d’instaurer une troisième catégorie pour les services sociaux n’a pas prospéré : ces activités sont finalement intégrées dans l’une ou l’autre catégorie.

1. Limites de la distinction, Cette frontière SPA/SPIC s’estompe : la spécialisation des régimes reste marginale, et la primauté du droit de la concurrence tend à uniformiser les règles applicables aux deux catégories. Le droit de l’Union européenne, en favorisant le concept d’entreprise, dilue la spécificité du « service public à la française ».

2° Service d’intérêt général/service universel selon le droit de l’Union européenne

1. Service public et droit de l’Union européenne, Les traités européens, longtemps indifférents à la notion de service public (à l’exception des transports), ont progressivement intégré cette réalité sous la pression de la Commission, dans un objectif de libéralisation. Face à la résistance des États, la jurisprudence européenne a admis des compensations pour garantir la couverture du territoire, autorisé des restrictions de concurrence et validé des subventions publiques assimilées à des compensations de service public (CJCE, 24 juillet 2003, Altmark). Les textes européens ont parallèlement introduit de nouveaux concepts.

1. Service public et service d’intérêt économique général, Les SIEG, mentionnés à l’article 106 TFUE, ne recoupent que partiellement les SPIC français. Ils excluent les fonctions régaliennes et sociales, et regroupent des « activités de services marchands assurant des missions d’intérêt général soumises à des obligations spécifiques » (Communications CE, 1996 et 2000). La Cour de justice combine critères organiques et fonctionnels pour identifier un SIEG (CJCE, 23 avr. 2009, TNT Post UK). Les opérateurs de SIEG bénéficient des garanties de l’article 106, §2 TFUE, qui encadre leur organisation, leur financement et la définition des obligations de service public.

La réglementation a récemment évolué à travers le « paquet Almunia » (G. Kalarroche et J.-G. Sorbara, Europe 2012 ; M. Karpenschif, JCP A 2012 ; P. Thieffry, AJDA 2012).

1. Service public et non économique d’intérêt général, Il s’agit des services, principalement sociaux, pris en charge par les autorités publiques pour répondre à des objectifs comme la solidarité ou la protection de l’environnement (COM (2006) 177). Le traité de Lisbonne a introduit en droit primaire la notion de « services d’intérêt général », qui rassemble services économiques, sociaux, non économiques et universels, tous devant respecter les principes généraux des traités. Seuls les services à caractère économique sont soumis aux règles du marché intérieur et de la concurrence.

1. Service public et service universel, Le concept de service universel, né dans les années 80, correspond à l’offre d’un service de base accessible à tous à un prix abordable et d’une qualité standard. On retrouve aujourd’hui cette notion dans les domaines des communications électroniques, des services postaux ou de l’électricité.

1. Réglementation des services publics

1. JCl. Administratif, Fasc. 149

1. Réglementation générale

1° Création et suppression des services publics

1. a) Services publics nationaux

1. Compétence législative ou réglementaire, Depuis 1958, le Parlement n’a plus l’exclusivité pour créer ou supprimer un service public national. L’article 34 réserve certains domaines au législateur, notamment la défense, l’éducation ou la sécurité sociale, ou lorsqu’il s’agit de porter atteinte à des garanties fondamentales. L’abolition d’un service public dépend aussi de l’autorité compétente ou du contrat, selon le principe de parallélisme des pouvoirs (CE, 26 mai 2009, Département des Deux-Sèvres).

1. Compétence facultative ou obligatoire, Les autorités nationales évaluent librement la nécessité de créer un service public, sauf si des principes de valeur constitutionnelle imposent leur maintien (justice, police, armée, éducation). Dans ce cas, l’État doit les organiser et les maintenir sous contrôle public.

Les services publics constitutionnels ne se confondent pas avec les services publics nationaux : seuls ceux qui répondent à certains critères peuvent être transférés au secteur privé, selon que la loi leur retire ou non leurs caractéristiques de service public national (Cons. const., 30 nov. 2006, secteur de l’énergie). Le Conseil d’État adopte une lecture restrictive, refusant par exemple ce statut aux autoroutes.

1. b) Services publics locaux

1. Principes généraux, Les collectivités territoriales, administrées par des conseils élus, créent les services publics locaux dans la limite de leurs compétences légales et des prérogatives de l’État. Toutefois, l’État peut imposer la création de certains services (aide sociale, gestion des déchets, lutte contre l’incendie, etc.).

1. Cas particulier en matière économique, En France, l’activité économique relève en principe de l’initiative privée. Une collectivité locale ne peut créer un service public économique qu’en cas d’échec de l’initiative privée, et à condition qu’un intérêt public local soit démontré (CE, 31 mai 2006, Ordre des avocats de Paris ; CE, 3 mars 2010, Dpt Corrèze).

2° Lois sur la fonction publique

1. Lois traditionnelles et nouvelles lois, Les « lois de Rolland », édictées dans les années 1920, s’appliquent à tous les services publics, même gérés par des personnes privées. D’autres principes, d’application plus récente, influencent leur fonctionnement malgré une valeur juridique parfois incertaine.

1. Principe de continuité, Ancrée dans le droit constitutionnel, la continuité du service public est « l’essence même du service public » (Tardieu, CE, 7 août 1909, Winkell). Pour répondre à l’intérêt général, le service public doit fonctionner sans interruption, même si sa permanence n’est pas absolue. Ce principe éclaire de nombreuses solutions : théorie de l’imprévision, gestion des affaires courantes, régulation du droit de grève (loi du 21 août 2007 sur le service minimum dans les transports, loi du 20 août 2008 sur l’accueil des élèves en cas de grève). L’administration engage sa responsabilité en cas de faute empêchant la poursuite du service (CE, 27 janv. 1988, Min. Nat. Educ. c. Giraud).

La jurisprudence Dehaene (CE, 7 juillet 1950) concilie exercice du droit de grève et nécessité de continuité, y compris pour les organismes privés chargés d’une mission de service public (ex : centrales nucléaires, CE, 12 avr. 2013, Fédération FO Énergie).

1. Principe de mutabilité, Les services publics s’adaptent aux mutations techniques, démographiques et aux besoins collectifs : l’intérêt général n’est jamais figé. Ni les agents ni les usagers ne peuvent revendiquer un droit au statu quo réglementaire (CE, 27 janv. 1961, Vannier). L’administration a même l’obligation de modifier ou d’abroger les règlements devenus illégaux (CE, 3 févr. 1989, Cie Alitalia). Toutefois, les modifications ne valent que pour l’avenir, et les usagers gardent le droit d’exiger un fonctionnement normal du service (CE, 25 juin 1969, Vincent ; CE, 25 juin 1948, Sté du journal l’Aurore). Sur le plan contractuel, ce principe fonde le pouvoir de modification unilatérale de l’administration (CE, 10 janv. 1902, Nouvelle Compagnie du gaz de Déville-lès-Rouen). Il permet aussi aux usagers de saisir le juge administratif pour contester un refus de création, d’extension ou de modification d’un service public (CE, 21 déc. 1906, Synd. Croix-de-Séguey-Tivoli).

1. Principe d’égalité, Hérité de la Déclaration des droits de l’homme, le principe d’égalité devant le service public s’applique à tous, que le service soit administratif ou industriel et commercial. Il ne signifie pas uniformité absolue : seules les personnes en situation comparable doivent bénéficier d’un traitement identique. Des différences tarifaires sont possibles si elles reposent sur des critères objectifs ou répondent à un intérêt général (CE, 10 mai 1974, Denoyer et Chorques). Les tarifs des SPA facultatifs peuvent être modulés selon les revenus (loi du 29 juillet 1998 sur l’exclusion).

Par exemple, l’accès gratuit aux musées peut être réservé aux jeunes Français ou européens, afin de favoriser l’accès à la culture pour les moins de 26 ans, considérés comme ayant moins de ressources et susceptibles de devenir des usagers réguliers (CE, 18 janv. 2013, Assoc. SOS Racisme).

1. Principe de neutralité, Prolongement du principe d’égalité, la neutralité s’impose, notamment dans l’éducation ou l’audiovisuel. Aucun service public ne peut fonder ses décisions sur l’appartenance politique, philosophique ou religieuse des usagers (CE, 27 juillet 2005, Cne Sainte-Anne). Par ailleurs, la laïcité, élément central de la neutralité, interdit aux agents publics d’afficher leurs convictions religieuses dans le service (CE, 3 mai 2000, Hammers). Les usagers, eux, peuvent exprimer leurs convictions dans la limite du respect de la neutralité et du bon fonctionnement du service (Circ. 13 avr. 2007). À l’école, le port visible de signes religieux est interdit (loi du 15 mars 2004). Dans l’espace public, il est interdit de dissimuler son visage (loi du 11 oct. 2010). Les parents accompagnant des sorties scolaires ne sont pas tenus à la neutralité, même si les autorités peuvent recommander la discrétion (CE, Défenseur des droits, 19 déc. 2013). Enfin, la neutralité s’étend désormais à certaines structures privées, comme l’illustre la possibilité pour une crèche de licencier un salarié ne respectant pas la laïcité (Cass. ass. plén., 25 juin 2014).

1. Absence de principe de gratuité, La gratuité n’est pas une règle générale : l’administration ne peut pas demander aux usagers de supporter des coûts relevant d’elle seule (CE, 30 oct. 1996, Wajs). Seuls certains services sont gratuits par disposition expresse, notamment l’éducation ou les secours. Hors texte, l’autorité publique peut décider de la gratuité d’un service.

1. Émergence de nouveaux principes, Depuis les années 1990, la modernisation de l’État a fait émerger de nouvelles exigences : qualité (accueil, simplification), transparence (accès aux documents, motivation des décisions), participation (comités d’usagers, représentation dans les conseils d’administration).

1. Réglementation spécifique

1° Règles applicables aux SPA

1. Application du droit public, Les SPA sont, par principe, régis par le droit administratif. Les agents sont des fonctionnaires, les usagers relèvent d’un régime réglementaire, et l’ensemble des actes, biens et responsabilités sont soumis au droit public.

1. Application exceptionnelle du droit privé, Il subsiste des matières relevant du droit privé : accidents de la circulation, ou exploitation par un opérateur privé sans prérogative de puissance publique (T. confl., 23 juin 2003, Sté GAN Eurocourtage).

(2) Règles applicables aux SPIC

1. Application du droit privé, Les SPIC sont essentiellement régis par le droit privé et relèvent du juge judiciaire. Les relations avec les usagers sont contractuelles, même lorsque le contrat pourrait relever du droit administratif. Les dommages causés à un usager sont du ressort du droit privé, même si une œuvre publique est en cause (CE, 25 avril 1958, Dame Barbaza). Cette règle vaut pour les utilisateurs réels ou potentiels. Les agents des SPIC, même gérés par une personne publique, sont soumis au droit privé, à l’exception de certains statuts spéciaux (SNCF, RATP). Les relations avec les tiers relèvent également du droit privé, sauf exception liée à des prérogatives de puissance publique.

1. Application exceptionnelle du droit public, Le directeur d’une SPIC et le chef comptable, s’ils ont un statut particulier, restent soumis au droit public (CE, 26 janv. 1923, Lafrégeyre). Les biens indispensables au domaine public, certains actes de puissance publique, ou les contrats comportant des clauses exorbitantes, relèvent du droit public.

III., Gestion des services publics

1. Choix du mode de gestion, Si la loi ne fixe rien de précis, les pouvoirs publics choisissent librement le mode de gestion du service public, sans contrôle du juge (CE, 4 mai 1906, Babin). Ce choix doit néanmoins éviter l’emprise d’une autorité sur une autre, respecter l’indélégabilité de certains services (police), et ne pas impliquer un abandon global des responsabilités. Le principe de mutabilité permet d’adapter ce choix de gestion dans le temps (CE, 19 janv. 2011, Cne Limoges). Les collectivités peuvent gérer directement ou confier la gestion à une autre entité.

1. Gestion directe

1. JCl. Administratif, Fasc. 135

1. Régie, La régie désigne la gestion directe d’un service public par la collectivité, qui supporte elle-même les risques, emploie le personnel, engage les fonds, acquiert les biens et assume les dommages éventuels. Ce mode historique reste dominant pour les services de souveraineté (justice, police, défense, fiscalité), mais aussi dans d’autres secteurs. L’individualisation comptable et l’autonomie financière ont conduit à la reconnaissance de la personnalité juridique de certaines entités, qui deviennent alors des modes de délégation de la fonction publique.

1. Quasi-régie, Les autorités publiques peuvent confier la gestion à une entité placée sous double dépendance (organique et matérielle), ce qui permet d’écarter la mise en concurrence (CJCE, 18 nov. 1999, Teckal). En France, cette logique a permis la création des sociétés publiques locales, détenues exclusivement par les collectivités, et compétentes pour des missions d’intérêt général ou industrielles et commerciales.

1. Personnes publiques spéciales, Depuis le XIXe siècle, l’établissement public s’est imposé comme figure-clé du service public, en particulier dans le secteur économique. Il coexiste avec d’autres entités spécifiques, telles que les groupements d’intérêt public ou la Banque de France.

1. Gestion indirecte

(1) Délégation unilatérale

1. Autonomisation par un texte, La gestion peut être confiée à des structures spécifiques par voie législative (ordres professionnels, fédérations sportives, France Télécom, sociétés nationales de programmes de télévision) ou, plus rarement, règlementaire (Comédie Française).

1. Autorisation sans texte, Il arrive aussi qu’une mission de service public soit dévolue sans texte, du fait du comportement de l’autorité publique et de la nature même de l’activité, notamment dans le domaine culturel (CE, 6 avril 2007, Cne Aix-en-Provence).

2° Délégation contractuelle

1. JCl. Administratif, fasc. 660 et 662.

1. Délégation de service public, La délégation de service public est un contrat administratif par lequel une personne publique confie la gestion d’un service à une personne privée (ou à une autre personne publique), sous contrôle, avec une rémunération substantiellement indexée sur les résultats du service (CGCT, art. L. 1411-1). Cette délégation prend la forme de concessions, affermages ou régies intéressées. Certains domaines restent fermés à la délégation, mais il est possible d’envisager des exceptions, comme l’activité médicale en prison (T. confl., 11 juin 2012, GTM Civil Engineering).

Une directive européenne de 2014 encadre désormais l’attribution des concessions de service public.

1. Contrat de service public, Ce type de contrat se distingue de la délégation : ici, la rémunération repose sur un prix, et le risque n’est pas supporté par l’opérateur.

1. Société d’économie mixte, La SEM, personne morale de droit privé mêlant capitaux publics et privés, gère souvent un service public, sans caractère systématique.

Bibliographie

Pour approfondir la réflexion, voici quelques pistes de lecture :

• AFDA, Publique Service : Dalloz, Coll. « Thèmes et commentaires », 2014.
• Bahougne, Financement du service public : LGDJ, 2015.
• de Bellescize, Services publics constitutionnels : LGDJ, 2005.
• Chevallier, Fonction publique : PUF, coll. « Que sais-je ? », 2012.
• Clamour, Intérêt général et concurrence : Dalloz, 2006.
• Cluzel-Métayer, Service public et demande de qualité : Dalloz, 2006.
• Espuglas, Service public et Constitution : LGDJ, 1994.
• Guinard, Réflexion sur la construction d’un concept juridique : L’Harmattan, 2012.
• Nicinski, L’utilisateur du service public industriel et commercial : L’Harmattan, 2001.
• Esplugas, Service public : Dalloz, 2012.
• Traoré, L’utilisateur du service public : LGDJ, 2012.
• Ziani, Du service public à l’obligation de droit public : LGDJ, 2015.
• Mélanges en l’honneur de Jean du Bois de Gaudusson, Espaces de service public : PU Bordeaux, 2014.
• Mélanges en l’honneur de Didier Truchet, L’intérêt général : Dalloz, 2015.
• Bézie, Louis Rolland, théoricien oublié de la fonction publique, RDP 2006, p. 847.
• Bigot, Faillites conceptuelles de la notion de service public en droit administratif : RFDA 2008, p. 1.
• Blumann, Variations sur le thème du service public dans le droit de l’Union européenne, Dalloz, 2007.
• Boiteau, Vers une définition du service public ? RFDA 2007, p. 803.
• Boussard, La ventilation des catégories de service public et la résurgence du « service public par nature » : RFDA 2008, p. 43.
• Cattier, Subventionner un service public délégué : AJDA 2015, p. 1305.
• Delzangles, Systématisation des activités d’intérêt général en droit communautaire, DPR 2009, p. 1115.
• Donnier, Les lois du service public, tradition et modernité : RFDA 2006, p. 1219.
• Drago, Service public national et services publics constitutionnels : JCP A 2007, 2099.
• Dubouis, Public Service and European Union Law, Dalloz 2007, p. 294.
• Gaudemet, Public Service in the Test of Europe, Dalloz, 2002, p. 473.
• Guglielmi, Autonomisation unilatérale, délégation contractuelle et cohérence du service public : RFDA 2001, p. 353.
• Guglielmi et Koubi, Le concept de service public en droit européen : AJDA 2009, p. 1783.
• Janicot, Identifier le service public géré par une personne privée : RFDA 2008, p. 67.
• Janicot, Le principe de l’égalité devant le service public : RFDA 2013, p. 722.
• Karpenschif, Vers une définition communautaire du service public ? RFDA 2008, p. 58.
• Koubi, Une plateforme sur Internet : « mon.service-public.fr » : AJDA 2011, p. 2453.
• Lachaume, Brèves remarques sur les services publics à double face : RFDA 2003, p. 362.
• Lachaume, Réflexions naïves sur l’avenir du service public, Dalloz, 2007, p. 519.
• Landais, Contrôle exercé par les personnes privées chargées d’une mission de service public : PDR 2013, p. 613.
• Le Berre, La logique économique dans la définition du service public : RFDA 2008, p. 50.
• Lombard, Paroles et valeurs de la fonction publique : AJDA 2008, p. 1225.
• Markus, Le principe de l’adaptabilité : de la mutabilité au devoir des services publics de s’adapter aux besoins des utilisateurs : RFDA 2001, p. 589.
• Melleray, Retour sur les lois de Rolland, Dalloz, 2007, p. 83.
• Mestre, Sur l’expression « service public » : Bruylant, 2012, p. 543.
• Pontier, L’étrangeté du service public : AJDA 2008, p. 65.
• Rodrigues, Qualifications concurrentes d’activités d’intérêt général en droit communautaire : AJDA 2006, p. 84.
• Sablière, L’utilisateur du service public industriel et commercial : AJDA 2006, p. 237.
• Seiller, Évolution de la conception française du service public et son dualisme : JCP A 2007, 2097.
• Thomas, Participation des usagers au fonctionnement des services publics : RFDA 2004, p. 330.
• Truchet, Un socle commun de règles pour les services publics ? AJDA 2004, p. 116.

Orientation

JCl. Administratif, Fasc. 135

Établissements publics, Notion, création

Benoît Plessix

Professeur à l’Université Paris II (Panthéon-Assas)

Points clés :

• Les établissements publics sont des personnes morales de droit public à vocation spécialisée, rattachées à une autorité publique (État, collectivité ou établissement public), et soumis au contrôle de l’État. Leur présence s’étend à tous les domaines : SNCF, INA, Bibliothèque de France, hôpitaux, universités, musées, offices de tourisme, théâtres… Cette forme juridique s’adapte à différents objectifs : décentralisation, gestion d’un service public, défense d’un intérêt collectif, etc.
• Il s’agit avant tout de personnes morales distinctes de leurs organes constitutifs.
• Ce sont des personnes publiques, bénéficiant des prérogatives et obligations propres à la personnalité publique.
• Ils sont fréquemment des extensions personnalisées d’autres pouvoirs publics, proportionnées à leur mission.
• Ils se distinguent des personnes morales de droit privé (entreprises, associations, syndicats) par leur origine et leur finalité. En cas de doute, le juge utilise une méthode fondée sur des indices objectifs.
• Ils se différencient facilement des autres personnes publiques traditionnelles, parfois plus difficilement d’entités sui generis.
• La Constitution de 1958 fixe les règles de répartition des compétences entre le Parlement et le gouvernement ; les textes précisent les modalités de création.
• Les établissements publics peuvent disparaître ou être remplacés par d’autres entités. Le droit administratif encadre leur dissolution, la dévolution de leurs avoirs et les procédures de liquidation.
• Ils sont rattachés à une autre personne publique, sont nationaux ou locaux, et restent sous la dépendance organique ou financière de leur autorité de tutelle.
• Ils sont soumis au contrôle administratif de l’État, selon des modalités variables.

JCl. Administratif, Fasc. 149

Concept de service public, Droit national et droit de l’Union européenne

Pierre Esplugas-Labatut

Professeur de droit public à l’Université d’Auvergne Clermont-Ferrand I

Centre Hospitalier Michel

Points clés :

• Le service public est apparu en droit français à la charnière du XIXe et du XXe siècle comme critère de répartition des compétences entre juges administratif et judiciaire. Par la suite, il est devenu la notion clef du droit administratif.
• Après l’indifférence puis le conflit, le droit européen prend en compte une logique propre d’activités d’intérêt général, à travers les services d’intérêt général et les services d’intérêt économique général.
• Le droit interne ne donne pas de définition générale du service public, mais en identifie les éléments constitutifs : prise en charge d’une activité par une personne publique, but d’intérêt général, régime dérogatoire. Chacun de ces éléments peut aujourd’hui exister séparément.
• Les services d’intérêt général, en droit de l’Union européenne, englobent toutes les activités d’intérêt général, économiques ou non, et incluent les services non économiques, sociaux, économiques et universels. Tous doivent respecter les principes de transparence, non-discrimination, égalité, proportionnalité.
• Les services sociaux d’intérêt général forment une catégorie émergente. Ils relèvent des règles européennes si leur activité est économique. Les activités purement sociales échappent à la concurrence, bénéficiant parfois d’un traitement spécifique par le droit dérivé.
• Les SIEG sont des activités économiques assurant des tâches d’intérêt général, soumises à des obligations spécifiques. Elles bénéficient d’exceptions à la concurrence, notamment via la compensation de service public.
• Le droit européen recourt au concept de service universel dans certains secteurs (communications électroniques, postes), impliquant la garantie d’un service de base accessible à tous et des dérogations à la concurrence.
• L’État ou les collectivités disposent d’un pouvoir discrétionnaire pour créer ou supprimer un service public, bien que ce pouvoir puisse être limité.
• Tout service public doit respecter les principes de continuité, d’égalité et d’adaptabilité.
• Le régime juridique du service public s’enrichit de règles nouvelles : liberté, transparence, participation.
• L’usager du service public dépend du droit public ou privé selon la nature du service, mais peut toujours contester devant le juge administratif les décisions d’organisation du service.

JCl. Administratif, Fasc. 150-1

Service public industriel et commercial, Définition et typologie

Julien Martin

Co-directeur du Master 2 Process Law

Université de La Rochelle

Deborah Thebault

Doctorante contractuelle

Université Paris Descartes

Points clés :

• La notion de service public industriel et commercial a longtemps été critiquée. La Cour des conflits ne visait initialement que l’activité industrielle et commerciale des personnes publiques, ou la gestion privée par les personnes publiques. Son existence n’est plus remise en cause aujourd’hui.
• Après une période d’hésitation et l’abandon de critères comme le profit ou les actes de commerce, la qualification de SPIC s’est stabilisée autour de la décision du 16 novembre 1956, Union des industries aéronautiques : caractère concurrentiel de l’activité, financement par redevances, organisation en entreprise.
• La nature du service détermine le régime applicable, indépendamment du statut de l’établissement gestionnaire. Cependant, la loi ou le juge attachent parfois des conséquences propres au statut d’établissement industriel et commercial public.
• Les mêmes activités peuvent changer de qualification selon l’évolution de leur organisation ou de leur financement, ou au fil du temps.
• Une typologie partielle regroupe les SPIC en quatre catégories : réseaux, santé, loisirs, économie et finances.

JCl. Administratif, Fasc. 660

Délégation de service public, Concept et catégories

Claudie Boiteau

Professeure à l’Université Paris-Dauphine

Centre de recherche en droit Dauphine (EA 367)

Élise Langelier

Professeure à l’Université de Limoges

IMOJ, EA

Points clés :

• La rémunération du délégataire est liée aux résultats de l’exploitation si ce dernier assume une part significative du risque.
• La notion de délégation de service public tend à se rapprocher de la concession au sens du droit communautaire.
• Une association délégataire est soumise aux règles de publicité et de mise en concurrence de la loi du 29 janvier 1993.
• Un établissement public peut postuler à une délégation de service public.
• Un contrat de gestion n’est pas, en principe, une délégation de service public.
• Le contrat de partenariat ne se substitue pas à la délégation de service public.

JCl. Administratif, Fasc. 662

Délégation de service public, Régime juridique

Claudie Boiteau

Professeure à l’Université Paris-Dauphine

Institut de droit Dauphine, EA 367

Élise Langelier

Professeure à l’Université de Limoges

IMOJ, EA

Points clés :

• Seul l’organe délibérant décide de la délégation de gestion d’un service public.
• L’objectif de la publicité préalable est de créer un « environnement concurrentiel » et d’obliger l’autorité délégante à comparer les candidatures.
• L’autorité compétente pour signer le contrat mène librement les négociations avant de sélectionner le délégataire.
• Le contrat de délégation peut être cédé à une entité distincte du délégataire initial.
• Sous l’influence européenne, des procédures de récapitulation précontractuelle et contractuelle visent à garantir l’efficacité de la mise en concurrence.
• Un tiers au contrat de délégation peut demander, par recours pour excès de pouvoir, l’annulation de certaines clauses.
• Les concurrents évincés, le préfet et les parties au contrat doivent saisir le juge du plein contentieux pour obtenir l’annulation des dispositions contestées.

Lexis Nexis

Le service public n’est pas une forteresse immobile : il change, il s’adapte, il se remet sans cesse à l’épreuve du réel, des besoins collectifs, des exigences juridiques ou économiques. Demain, ce qui semblait intangible pourra être repensé, déplacé, voire bouleversé. Le principe de mutabilité demeure alors, pour le service public hospitalier comme pour d’autres, un garde-fou et une promesse : celle de rester vivant et utile, au plus près de l’intérêt général.