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Résumé — Services publics

Date de fraîcheur : 3 septembre 2015

Essentiel

Benoît DELAUNAY

Associé des facultés de droit

Diplômé de l'école HEC et de l'IEP de Paris

Professeur à l'Université Paris II Panthéon-Assas

Services publics

Concept controversé, contingent et multiple, le service public est au cœur des évolutions actuelles du droit administratif et est confronté aux exigences du droit de la concurrence, mais le juge veille au maintien des exigences d'intérêt général.

Par exemple, le Conseil d'État considère que la création d'un service public de téléassistance au les personnes âgées et handicapées, bien qu'elles fassent concurrence à l'initiative privée, se justifie par la simple existence d'un intérêt public local.

Le droit de l'Union européenne affaiblit la distinction SPA/SPIC en favorisant le concept d'entreprise et en développant des concepts concurrents tels que le service d'intérêt général ou le service universel.

La Cour de justice combine désormais les dimensions organique et fonctionnelle afin d'identifier un SIEG (CJCE, 23 avr. 2009, affaire no. Affaire C-357/07, TNT Post UK).

1. — Service public, services publics — L'utilisation au singulier ou au pluriel de l'expression « service (s) public (s) » dans la doctrine et la jurisprudence n'a pas d'implication juridique particulière, mais fait uniquement référence à une différence de conception intellectuelle. Nommer « les » services publics revient à désigner les interventions des pouvoirs publics dans les différentes branches de l'activité administrative (éducation, santé, justice, etc.) pour mettre en évidence des distinctions importantes (services publics administratifs et services publics industriels et commerciaux ; identification des « grands services publics »), ainsi que de distinguer les activités de prescription des activités de services matériels (eau, électricité, cantines scolaires) ou intellectuelles (enseignement, théâtre). Considérer « la » fonction publique au singulier, au contraire, cherche à examiner la notion théorique de service public, conçue comme une catégorie juridique destinée à s'adapter à certaines activités d'intérêt général. Bref, si l'on donne un sens concret aux services publics, le service public semble avoir un sens plus abstrait. Nous les garderons ici comme équivalents.

1. — Importance de la notion — Principale raison de l'existence de l'Administration, le service public est placé au cœur du droit administratif, dont il est un élément central de la définition et de la construction autonome par rapport au droit privé (T. confl., 8 févr. 1873, n° 00012, Blanco : Rec. EC 1873, 1er suppl. p. 61). Selon l'École de la fonction publique dirigée par Duguit, elle constitue même le critère exclusif d'application du droit administratif et de soumission au juge administratif : « tout ce qui concerne l'organisation et le fonctionnement des services publics eux-mêmes, généraux ou locaux, qu'ils soient L'administration agit par contrat ou par voie d'autorité, constitue une opération administrative qui, de par sa nature, relève de la compétence administrative » (Romieu, Conclusion on EC, 6 février 1903, n° 07496, Terrier : Rec. EC 1903, p. 97). Ainsi considéré comme la « pierre angulaire » du droit administratif français (G. Jèze), le public est utilisé pour définir d'autres notions de droit administratif telles que le domaine public (CE, sect., 19 oct. 1956, Sté Le Béton : Rec. EC 1956, p. 375), les travaux publics (T. confl., 12 avril 2010, n° 3718, FEDER c/ Michel : JurisData n° 2010-004898. — CE, ass., avis, 29 avril 2010, n° 323179, Béligaud : JurisData n° 2010-005467), les travaux publics, le contrat administratif (CE, sect., 20 avril 1956, Bertin : Rec. EC 1956, p. 167), l'agent public (T. confl., 25 mars 1996, n° 3000, Berkani : JurisData No 1996-604239 ; ECR. EC 1996, p. 535). Son développement est principalement dû au juge administratif, bien que le juge judiciaire contribue également à son identification (F. Melleray, The Judicial Notion of Public Service, Recent Developments : AJDA 2003, p. 114).

1. — Identification des services publics

1. JCl. Administratif, Fasc.

149

1. — Nature des services publics

1° Difficultés

1. — Notion controversée — La doctrine partage cette observation selon laquelle il est presque impossible de définir la notion de service public. Il est soumis à une telle complexité et à une telle passion qu'il est confiné au mythe (M. Lombard, Words and Values of Public Service : AJDA 2008, p. 1225) ; il apparaît politiquement tellement sensible qu'il a été proposé de l'abandonner au profit du service d'intérêt général (D. Truchet, Renoncer à l'expression de la fonction publique : AJDA 2008, p. 553). Historiquement (J.-L. Mestre, En ce qui concerne l'expression « service public ». Quelques considérations historiques, Darcy Mixtures : Bruylant, 2012, p. 543), la fonction publique a alimenté de vives querelles doctrinales entre l'École du service public et le pouvoir public, mais aussi entre le Conseil d'État et l'Université (B. Chenot, Le concept de service public dans la jurisprudence économique de le Conseil d'État : EDCE 1950, p. 77 ; J. Rivero, Apology for the « System Makers » : D. 1951, chron. p. 99). Ces controverses ont peut-être reflété ou même influencé la place changeante du service public dans l'histoire du droit administratif : après un « âge d'or » (1873-1920), il a connu successivement une crise (1920-1950), un renouveau (1950-1980) et un nouveau déclin qui semble plus profond (depuis les années 1980).

1. — Concept contingent — En tant qu'activité d'une autorité publique visant à satisfaire un besoin d'intérêt général, la fonction publique varie en fonction de l'évolution des attentes de la société et de la volonté discrétionnaire des gouverneurs. Le théâtre qui s'est vu refuser hier la qualification de service public peut désormais recevoir cette qualification à condition que la personne publique démontre son implication dans l'organisation de l'événement ou qu'elle contrôle la programmation (CE, 23 mai 2011, Commune de Six-Fours : AJDA 2011, p. 1515, note J.-D. Dreyfus) —,. De même, la diffusion sur Internet des textes de décisions et de données juridiques ne peut par définition constituer qu'une activité récente de service public (CE, 17 déc. 1997, n° 181611, Barreau de la Cour d'appel de Paris : JurisData n° 1997-046424 ; Rec. EC 1997, p. 491). À l'inverse, certains services publics, tels que les sectes, ont cessé pour être des services publics. L'identification des services publics est donc très conditionnelle : si la joueuse française qui gère le loto et les autres jeux de hasard n'effectue pas non plus de mission de service public (CE, sect., 27 oct. 1999, n° 171169, Rolin : JurisData n° 1999-050955 ; Rec. EC 1999, p. 327) que les compagnies de course (CE, 7 juin 1999, n° 188812, n° 188874, n° 188907, National Equine Synd. et Duranger : JurisData n° 1999-050806 ; Rec. EC 1999, p. 166), en revanche, les casinos exploitent une concession de service public en raison de la présence de nombreux spectacles qu'ils abritent et qui contribuent à l'animation touristique de la station balnéaire (EC, 25 mars 1966, n° 46504, no 46707, Ville de Royan : Rec. EC 1966, p. 237. — EC Sect. 10 mars 2006, no 264098, Commune de Houlgate : JurisData No 2006-069775 ; AJDA 2006, p. 751).

Le Conseil d'État soutient ainsi que « si ces jeux de casino ne constituent pas en eux-mêmes une activité de service public, le les accords qui sont obligatoirement conclus pour leur installation et leur fonctionnement, à condition que les spécifications exigent que le contractant participe à ces missions et que sa rémunération soit substantiellement assurée par les résultats de l'opération, ont la nature d'une délégation de service public » (CE, 19 mars 2012, n° 341562, Groupe Partouche : JurisData n° 2012-004939 ; JCP A 2012, note U. Ngampio-Obélé-Bélé).

En revanche, les centres d'entraînement appartenant à une association sportive ou à une entreprise sportive ne sont pas responsables d'une mission de service public (CE, 8 mars 2012, n° 352959, Assoc. Volleyball de Nice : JurisData n° 2012-003592).

1. — Notion multiple — Une ambiguïté touche dès le début le service public conçu à la fois comme organe (ou ensemble d'organes) et comme activité matérielle. Historiquement, le service public a été considéré exclusivement d'un point de vue organique comme étant l'œuvre de personnes publiques, mais l'émergence de missions de service public confiées à des particuliers (CE, ass., 13 mai 1938, Primary Fund « Aid and Protection » : Rec. CE 1938, p. 417) a conduit à la priorité donnée à la conception matérielle du service public : si la présence d'une personne publique n'est qu'facultative, la satisfaction d'un besoin dans l'intérêt général est, au contraire, toujours nécessaire. Outre ces conceptions organiques et matérielles, il y a aussi celle de la fonction publique envisagée comme un régime spécifique de droit administratif, exorbitant du droit commun. Toutefois, il peut sembler surprenant que le système des services publics soit considéré comme faisant partie de sa définition ; en outre, seul un minimum de règles communes s'applique à tous les services publics ; enfin, les CIP qui ne sont pas essentiellement soumis à un régime exorbitant sont néanmoins des services publics.

Méthode 2°

1. — Qualification textuelle ou jurisprudentielle — Rarement, mais de plus en plus souvent, les textes qualifient expressément l'activité exercée en tant que service public (C. health publ., art. L. 6112-1, service hospitalier public) même lorsqu'il est effectué par des personnes privées (voir C. sport, art. L. 223-2). En l'absence d'une réserve textuelle, c'est le juge qui a établi des indices permettant de reconnaître une fonction publique comme « une activité d'intérêt général assurée ou assumée par l'administration » (R. Chapus, Public Service and Public Power : RDP 1968, p. 239) : il s'agit d'une combinaison souple de fluctuations critères. Il a récemment révélé l'existence d'un « service public couvrant toute la communication externe des patients », qui semble être un accessoire du « service hospitalier public » (EC, 7 mars 2014, Centre hospitalier universitaire : Dr adm. 2014, comm. 32, note A. Sée).

1. a) Activités d'intérêt général

1. — Condition nécessaire mais insuffisante — L'activité d'intérêt général est une condition nécessaire à la qualification de service public : son absence empêche la mission d'être classée comme activité de service public. Cependant, les textes précisent rarement qu'un objectif est d'intérêt général (L. n° 76-629, 10 juillet 1976, la protection de la nature est dans l'intérêt général). Cependant, cela ne suffit pas : toutes les missions d'intérêt général ne sont pas destinées à être mises en place en tant que service public. La difficulté réside dans le fait que le droit administratif ne définit pas le contenu de l'intérêt général : on sait qu'il n'est pas incompatible avec les intérêts privés ni avec la somme arithmétique de ceux-ci. En postulant qu'il n'est pas possible de partir d'une opposition entre intérêts publics et privés, le professeur Chapus distingue outre les « activités de plus grand service », menées dans l'intérêt direct des citoyens et dont l'objectif est de satisfaire les besoins de la population générale, « les activités d'un service plus grand » fourni dans l'intérêt spécifique du service qui les réalise et dont l'objectif est de satisfaire les besoins de l'organisation qui exerce son activité (R. Chapus, General Administrative Law : Montchrestien, 15e éd., 2001, vol. 1, no 753). Toutefois, des activités plus rentables peuvent financer des activités de plus grand service.

1. b) Rattachement à une personne publique

1. — Le lien direct — L'attachement à une personne publique — État ou autorité territoriale — est toujours nécessaire et permet de déterminer le caractère national ou local des services publics. Il est le plus souvent direct, c'est-à-dire que l'activité est exercée par une personne publique avec ses propres moyens. Dans ce cas, le juge voit une présomption de service public sans être conditionné par la possession de prérogatives d'autorité publique par la personne publique. Cette présomption est inversée dans le cas de la gestion d'une entreprise privée domaine par une personne publique.

1. — Connexion indirecte — La connexion est indirecte lorsque l'activité est exercée par une personne privée qui a reçu une autorisation unilatérale ou contractuelle de la personne publique et qui agit sous le contrôle étroit de la personne publique. Le Conseil d'État a initialement utilisé trois critères pour qualifier de service public l'activité gérée par une personne de droit privé : une mission d'intérêt général, un contrôle de l'administration et l'existence de prérogatives de l'autorité publique (CE, sect., 28 juin 1963, Narcy : Rec. EC 1963, p. 401). Néanmoins, la possession de prérogatives de l'autorité publique par l'organisation a donné lieu à un tel débat que le juge a parfois semblé ne plus l'exiger (T. confl., 6 nov. 1978, no 02087, Bernardi : Rec. CE 1978, p. 652. — CE, 20 juillet 1990, n° 69867, Ville de Melun : JurisData No 1990-043623 ; ECR. CE 1990, p. 220). Le Conseil d'État a a récemment précisé que, quels que soient les cas dans lesquels le législateur a lui-même eu l'intention de reconnaître ou, inversement, d'exclure l'existence d'un service public, la présence d'un contrôle administratif est toujours nécessaire, mais qu'elle n'implique pas la nécessité de prérogatives de l'autorité publique. En d'autres termes, même en l'absence des prérogatives de l'autorité publique, « une personne privée doit également être considérée, dans le silence de la loi, comme accomplissant une mission de service public lorsque, compte tenu de l'intérêt général de son activité, des conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, les obligations qui lui sont imposées et les mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il semble que l'administration ait eu l'intention de lui confier une telle tâche » (CE, sect., 22 févr. 2007, n° 264541, Staff Assoc. reporting to institutions for the unfit : JurisData No. 2007-071473 ; Rec. CE 2007, p. 92. — CE, 5 octobre 2007, n° 298773, UGC-Ciné-cité Sté : Jurisdata n° 2007-072474 ; Rec. EC 2007, p. 418). En outre, une personne privée qui exerce sous sa responsabilité et sans qu'une personne publique n'en détermine le contenu, une activité pour laquelle elle a pris l'initiative peut voir son activité classée comme service public « si une personne publique, en raison de l'intérêt général qui lui est attaché et de la l'importance qu'il a à ses yeux, exerce un droit de regard sur son organisation et, le cas échéant, lui accorde, lorsqu'aucune règle ou principe ne l'empêche, un financement » (CE, sect., 6 avr. 2007, n° 284736, Cne Aix-en-Provence : Jurisdata n° 2007-071735 ; ECR. EC 2007, p. 155).

1. — Caractère des services publics

1. JCl. Administratif, Fasc. 150

1. — De la nature au caractère des services publics — Une fois que la nature d'une activité d'intérêt public liée à une personne publique a été reconnue en tant que service public, il reste à déterminer la nature de ce service. En droit interne, une distinction est faite entre les services publics administratifs (SPA) et les services publics industriels et commerciaux (SPIC). Dans le droit de l'Union européenne, une approche similaire, quoique différente, conduit à une distinction entre les services d'intérêt général (SIG), les services d'intérêt économique général (SIEG) et le service universel.

1° Distinction SPA/SPIC en droit interne

1. — Naissance de la distinction — Appelée à désigner le juge compétent pour connaître de la réparation des dommages causés par le naufrage d'un ferry transportant des passagers et des voitures dans l'affaire dite du « Ferry d'Éloka », la Cour des conflits a jugé que l'entreprise en question exploitait un service de transport dans les mêmes conditions qu'un industriel ordinaire et qu'il devrait donc être soumis aux règles du droit privé et à la juridiction du juge judiciaire (T. confl., 22 janvier 1921, n° 00706, West African Commercial Company : Rec. EC 1921, p. 91). De cette jurisprudence est née la distinction contemporaine entre SPA et SPIC, dont découlent deux régimes distincts (voir n° 34).

1. — Qualification textuelle — Le législateur est libre de déterminer la nature administrative ou industrielle et commerciale de l'activité. Il utilise rarement ce pouvoir (CGCT, art. L. 2224-11 : « Les services publics d'assainissement sont gérés financièrement comme des services publics de nature industrielle et commerciale ») qui n'est pas susceptible d'une éventuelle requalification par le juge (CE, 12 févr. 1971, n° 79422, Renard : Rec. EC 1971, p. 124) même si le Conseil constitutionnel a fait de la distinction SPA/SPIC une question de réglementation (Cons. Const., 25 juillet 1979, n° 79-108 L, ANPE : JO 27 juillet 1979 ; D. 1980, p. 201. — Voir cependant Cons. Const., déc., 16 janvier 2001, No 2000-439 DC, Preventive Archéologie : JO 18 janvier 2001, p. 931 ; AJDA 2001, p. 223, note E. Ghost). Le pouvoir de régulation ne peut pas réaliser une telle qualification sous la supervision du juge (T. confl., 24 juin 1968, Distilleries Breton Sté : Rec. EC 1968, p. 801).

1. — Qualification jurisprudentielle — En l'absence de qualification textuelle, le juge applique la méthode connue sous le nom de « cluster d'indices ». Il suppose que le service est administratif à moins que, selon les trois critères suivants, le service public ne paraisse proche d'une entreprise privée (CE, ass., 16 nov. 1956, Syndicat des industries aéronautiques : Rec. EC 1956, p. 434) : le but, le mode de financement ou les méthodes d'organisation et de fonctionnement du service. La présence cumulée des trois critères est en principe nécessaire (T. confl., 15 déc. 2003, n° 3395, préfet du Val d'Oise : Rec. EC 2003, tableaux p. 819) pour conclure qu'il existe un SPIC (EC, 19) Février 2009, n° 293020, Alyette B. : JurisData n° 2009-074966 ; Dr. adm. 2009, comm. 76, l'exploitation des pistes de ski constitue un CIPS).

1. — Finalité du service — Le service est industriel et commercial si son objet est similaire à celui d'une entreprise privée, c'est-à-dire qu'il exerce une activité économique consistant à vendre des biens ou des services (CGCT, art. L. 2221-1), ou il peut prendre des actes de commerce. En revanche, la gestion par Aéroports de Paris des installations d'embarquement et de débarquement des passagers et des marchandises est de nature administrative, ces installations étant des travaux publics (T. confl., 13 déc. 1976, Epx Zaoui : JurisData n° 1976-760932 ; Rec. EC 1976, p. 706). De même, compte tenu de son objectif, l'Établissement français du sang gère une SPA (CE, 20 oct. 2000, n° 222672, Mme T. : JurisData n° 2000-061176 ; AJDA 2001, p. 394).

1. — Mode de financement du service — Si le service est gratuit ou s'il est principalement financé par des subventions ou des recettes fiscales ou si la redevance à payer par l'utilisateur ne correspond pas au coût réel du service, la présomption de caractère administratif ne peut être inversée. Si, en revanche, le service est financé principalement par l'utilisateur et que le prix facturé à l'utilisateur correspond au coût du service (CE, 20 janv. 1988, n° 70719, SCI La Colline:Jurisdata n° 1988-605243 ; Rec. EC 1988, p. 21), il y a SPIC. Ainsi, les parkings sont parfois considérés comme des SPA s'ils sont presque gratuits (T. confl., 25 avr. 1994, n° 2917, Marseille Joint Equipment Synd. : JurisData n° 1994-050391 ; Dr. adm. 1994, comm. 396), parfois comme SPIC si le prix facturé à l'utilisateur est lié au coût réel du service (CE, 2 avr. 124883, Cne de Montgeron : JurisDonnée n° 1997-050253 ; Rec. EC 1997, p. 707). De même, le service public d'approvisionnement en eau est en principe un SPIC, mais il ne peut pas être de cette nature lorsque son coût ne l'est pas. facturé à l'utilisateur (T. confl., 21 mars 2005, n° 3413, Mme Alberti-Scott : JurisData n° 2005-268787 ; ECR. EC 2005, p. 651).

La création d'un annuaire gratuit par une chambre de commerce est une SPIC car, par son financement et les moyens mis en œuvre, l'activité du site est réalisée dans les mêmes conditions que celles de nombreux sites privés offrant un service gratuit financé par la publicité ou le partenariat d'entreprise (Cass. 1er civ., 4 mai 2011, n° 10-10.989, Chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie : JurisData n° 2011-007713).

Le juge judiciaire sur le fond doit s'assurer de déterminer le caractère industriel et commercial d'un service public que la plupart de ses ressources ne proviennent pas de concours publics (Cass. soc., 24 juin 2014, Chambre de commerce et d'industrie du Var, n° 13-11.142).

1. — Méthodes d'organisation et de fonctionnement du service — Le la qualification de SPIC suppose que les méthodes de gestion du service soient comparables à celles d'une entreprise privée : caractère privé de la comptabilité, nature commerciale des relations du service avec ses utilisateurs et clients ; régime de droit privé du personnel du service, etc.

1. — Exhaustivité de la distinction — La distinction SPA/SPIC épuise la catégorie des services publics : tous les services publics ont un caractère administratif ou industriel et commercial. La troisième catégorie de services sociaux publics, promue par les conflits liés aux camps d'été (T. confl. 22 janv. 1955, Naliato : Rec. EC 1955, p. 614) n'a pas donné suite, la Cour des conflits ayant finalement considéré que les activités de service public menées dans le secteur social constituaient en fait du PPS (T. confl. 4 juillet 1983, Gambini : JurisData n° 1983-601140. Rec. EC 1983, p. 540).

1. — Limites de Distinction — La distinction s'érode (B. Seiller, The Erosion of the SPA-SPIC Distinction : AJDA 2005, p. 417). Il n'a pas apporté les éclaircissements escomptés, car la formation de blocs de compétences dans ce domaine reste marginale. La primauté du droit se traduit par une multitude d'hypothèses : les services publics administratifs peuvent être gérés par une personne publique ou une personne privée, tandis que les services publics industriels et commerciaux peuvent également être gérés par une personne publique ou une personne privée. En outre, les règles spécifiques tendent à s'estomper dans la mesure où les PPS et les SPIC sont indifféremment soumis au droit de la concurrence (C.Com., art. L. 420-1. — CE, sect., 3 novembre 1997, n° 169907, Sté Million et Marais : JurisData n° 1997-050805 ; Recueil. EC 1997, p. 406) et droit de la consommation (CE, Sec., 11 juillet 2001, no 221458, Northern Waters Sté : Jurisdata No 2001-062535 ; ECR. EC 2001, p. 348). Enfin, le droit de l'Union européenne affaiblit l'intérêt de la distinction SPA/SPIC en privilégiant le concept d'entreprise définie comme toute entité exerçant une activité économique indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement (CJCE, 23 avril 1991, affaire No. Affaire C-41/90, Höffner : affaire no 1991-500013 ; Recuel. CJCE 1991, I, p. 1179) et en développant des concepts concurrençant ceux du « service public français » (rapport Denoix de Saint-Marc : Doc. Fr., 1996).

2° Service d'intérêt général/service universel en vertu du droit de l'Union européenne

1. — Service public et droit de l'Union européenne — Refusant de les voir comme un vecteur d'achèvement du marché intérieur et s'appuyant sur l'absence de compréhension commune dans les États membres, les traités se sont d'abord montrés indifférents aux services publics, sauf dans le domaine de la politique des transports (Traité CE, article 73, devenu TFUE, article 93). Par la suite, souhaitant libéraliser certaines activités d'intérêt général, la Commission s'est progressivement intéressée aux services publics de les années 80 afin de leur imposer une ouverture à la concurrence (Acte unique européen, 1986). Face à la résistance de certains États membres, dont la France, la Cour de justice a reconnu leur spécificité. Elle a donc successivement accepté des compensations entre activités rentables et non rentables afin d'assurer la couverture de l'ensemble du territoire (CJCE, 19 mai 1993, affaire No. C-320/91, Raven : Jurisdata n° 1993-600162 ; Rec. CJCE 1993, I, p. 2533), restrictions de concurrence visant à permettre à une entreprise ayant une mission d'intérêt général de bénéficier d'approvisionnements garantis (CJCE, 27 avr. 1994, affaire No. Affaire C-393/92, Municipalité d'Almelo : JurisData n° 1994-600607 ; Recuel. CJCE 1994, I, p. 1447), mais aussi le versement de subventions publiques considérées comme une compensation pour les services fournis par les entreprises bénéficiaires afin de remplir des obligations de service public (CJCE, 24 juillet 2003, affaire 1). C-280/00, Altmark : JurisDonnée n° 2003-233690). Parallèlement à la jurisprudence européenne, les textes ont établi nouveaux noms.

1. — Service public et service d'intérêt économique général — Les services d'intérêt économique général (SIEG), qui figurent à l'article 106 du TFUE, ne coïncident que partiellement avec le concept français de SPIC. Ils excluent tous les services qui ne sont pas de nature économique, c'est-à-dire les fonctions d'autorité ou d'autorité publique et ceux liés à la solidarité et à l'action sociale (CJCE, 17 févr. 1993, aff. C-159/91 et C-160/91, Poucet et Pistre : JurisData No 1993-620013 ; Recueil. CJCE 1993, p. I-637). Ils sont définis comme des « activités de services marchands qui remplissent des missions d'intérêt général et sont donc soumises par les États membres à des obligations spécifiques de service public » (Communications comm. EC, 11 septembre 1996 et 20 septembre 2000). La Cour de justice combine désormais les dimensions organique et fonctionnelle afin d'identifier un SIEG (CJCE, 23 avr. 2009, affaire no. C-357/07, TNT Post UK : Rec. CJCE 2009, I, p. 3025). Opérateurs responsables de la fourniture de services d'intérêt économique général bénéficie des garanties offertes par l'article 106, paragraphe 2, du TFUE. Cet article résume l'action européenne sur la manière dont ces services sont organisés, financés et évalués et rappelle la responsabilité des États membres, notamment en ce qui concerne la définition des obligations de service public.

Les règles en la matière ont récemment été modifiées par le paquet Almunia (G. Kalarroche et J.-G. Sorbara, Compensation de service public du paquet Almunia, une clarté obscure : Europe 2012, étude 7. — M. Karpenschif, Du paquet Monti/Kroes au paquet Almunia : le financement des SIEG simplifié et sécurisé ? : JCP A 2012, 2006. — P. Thieffry, Compensation des frais de service public. Les contradictions du paquet Almunia : AJDA 2012, p. 300).

1. — Service public et non économique d'intérêt général — Il s'agit de tous les services, commerciaux ou non, qui les pouvoirs publics prennent en charge les personnes administrées. Il s'agit principalement de services sociaux (COM (2006) 177, 26 avril 2006, Les services sociaux d'intérêt général dans l'Union européenne). Il a été question de « services d'intérêt général » - concept introduit pour la première fois dans un texte de droit primaire de l'UE par le traité de Lisbonne - pour faire référence aux services « qui poursuivent les objectifs de sécurité d'approvisionnement, de protection de l'environnement, de solidarité économique et sociale, d'aménagement du territoire et de protection des les intérêts des consommateurs, ainsi que la gestion des ressources rares et la prise en compte du long terme » (Communication Comm. CE, 11 septembre 1996 : JEC n° C 281, 26 septembre 1991). Le traité de Lisbonne inclut en annexe un protocole n° 9 sur les services d'intérêt général, qui inscrit ce concept dans le droit primaire. Désormais, les concepts de SIEG, de SIG et de services sociaux sont étroitement liés (Communication comm. CE, Services d'intérêt général, y compris les services sociaux généraux Intérêt : Un nouvel engagement européen, 20 novembre 2007, COM 725 final).

1. — Service public et service universel — Introduit pour la première fois en Europe dans les années 80, le concept de service universel, centré sur le cœur du service public, est le service de base offert à tous dans la Communauté à des prix abordables et à un niveau de qualité standard (Communication, 20 septembre 2000). Il existe actuellement un service universel de communications électroniques, un service postal universel et un service universel d'électricité.

1. — Réglementation des services publics

1. JCl. Administratif, Fasc. 149

1. — Réglementation générale

1° Création et suppression des services publics

1. a) Services publics nationaux

1. — Compétence législative ou réglementaire — La Constitution du 4 octobre 1958 a mis fin à la compétence exclusive du Parlement pour créer et supprimer des services publics nationaux. Si l'article 34 ne réserve pas cette question directement au législateur, ce dernier intervient si la création du service public implique des dispositions constitutionnelles : par exemple, certains services publics sont couverts par l'article 34 (défense, éducation, sécurité sociale), que le législateur est compétent pour créer catégories d'établissements publics ou que la création d'un service public risque de porter atteinte aux garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques. Le législateur conserve donc sa compétence en la matière qui n'est limitée que par celle accordée aux autorités administratives qui peuvent autoriser des individus à exercer certaines activités en les soumettant à des obligations de service public (CE, 5 mai 1944, no 66679, Maritime Company of East Africa : Rec. EC 1944, p. 129). L'abolition du service public relève, selon les cas, du pouvoir législatif ou réglementaire en vertu du principe de parallélisme des pouvoirs. Il peut même être aboli par contrat (CE, 26 mai 2009, n° 297085, Département des Deux-Sèvres : JurisData n° 2009-075510, accord transférant à un autre département les activités du laboratoire de services vétérinaires départemental).

1. — Compétence facultative ou obligatoire — Il appartient aux autorités publiques nationales d'évaluer le pouvoir discrétionnaire et sans être limité par aucun principe de spécialité (CE, 29 avril 1970, n° 77935, Sté Unipain : Rec. EC 1970, p. 280) l'occasion de créer un service public. Toutefois, « la nécessité de certains services publics nationaux découle de principes et de règles de valeur constitutionnelle » (Const. Cons., déc., 26 juin 1986, n° 86-207 DC, Privatisations : JO 27 juin 1986, p. 7978. — Const. Contre., déc., 18 sept. 1986, n° 86-217 DC : JO 19 sept. 1986, p. 11294. — Const., déc., 7 janvier 1988, n° 87-232 DC : JO 10 janv. 1988, p. 482). L'État doit alors organiser ces services et les maintenir en bon fonctionnement ; ils ne peuvent pas être transférés au secteur privé et retirés du contrôle de l'État. Cela concerne les services publics liés aux fonctions de souveraineté : justice, armée, police, éducation publique, fonction législative, etc.

Les services publics constitutionnels doivent être distingués des services publics nationaux. Sans être requis par la Constitution, les services publics nationaux ne peuvent être transférés au secteur privé par le législateur que si ce dernier « prive ladite entreprise des caractéristiques qui en ont fait un service public national » (Contre. Const., 30 nov. 2006, n° 2006-543 DC : JO 8 déc. 2006, p. 18544. — L. n° 2006-1537, 7 déc. 2006, relatif dans le secteur de l'énergie) .Le paragraphe 9 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 dispose que « tout bien, toute entreprise dont l'exploitation possède ou acquiert les caractéristiques d'un service public national ou d'un monopole de fait devient la propriété de la communauté ». Le Conseil a adopté une vision restrictive de la fonction publique nationale en refusant ce statut à l'exploitation des autoroutes au motif qu'elles sont attribuées à des entreprises locales opérant sur une partie seulement du territoire (CE, sect., 27 sept. 2006, no 290716, Bayrou : JurisData n° 2006-070758 ; ECR. EC 2006, p. 404).

1. b) Services publics locaux

1. — Principes généraux — En application du principe selon lequel les autorités locales et régionales sont librement administrées par des conseils élus, la création de services publics locaux est décidée par l'assemblée délibérative, qui adopte ainsi un acte administratif unilatéral de nature réglementaire. Il ne peut agir que dans les limites prévues par la loi (CE, 18 mai 2005, No 254199, Territoire de la Polynésie française : JurisData n° 2005-068420 ; Rec. CE 2005, p. 748) concernant notamment la notion d'affaires locales (CGCT, art. L. 1111-2. — par exemple, CGCT, art. L. 1425-1, réseaux de communications électroniques) et l'intégrité des compétences de l'État (CE, 28 déc. 2001, n° 238588, Haut-commissaire de la République en Polynésie française : JurisData n° 2001-063349 ; Dr. adm. 2002, comm. 61). L'État peut imposer aux autorités locales la création de certains services publics : assistance sociale, enterrement des pauvres, directeurs de funérailles, élimination des déchets, lutte contre les incendies, etc.

1. — Cas particulier en matière économique — Conformément à la conception française de la liberté du commerce et de l'industrie, l'activité commerciale est en principe réservée à l'initiative privée. La création d'un service public local est donc subordonnée à un manque d'initiative privée de circonstances particulières de lieu et de temps (CE, 30 mai 1930, no 06781, Nevers Synd. Ch. CE 1930, p. 583). L'état du droit dans ce domaine a été récemment clarifié par le Conseil d'État : « Si des personnes publiques ont l'intention, de manière indépendante, de prendre en charge une activité économique, elles ne peuvent le faire légalement que dans le respect de la liberté du commerce et de l'industrie ainsi que du droit de la concurrence : à cet égard, pour intervenir sur le marché, elles doivent non seulement agir dans les limites de leur compétence, mais aussi justifier un intérêt public, qui peut résulter notamment de l'échec de l'initiative privée ; une fois acceptée en principe, cette intervention ne doit pas être effectuée de manière telle qu'en raison de la situation particulière dans laquelle elle est acceptée En principe, il trouverait cette personne publique par rapport à d'autres opérateurs agissant sur le marché, cela fausserait le libre jeu de la concurrence sur elle » (CE, ass. 31 mai 2006, n° 275531, Ordre des avocats du Barreau de Paris : JurisData n° 2006-070219 ; Rec. EC 2006, p. 272). Conformément à cette jurisprudence, la création d'un Le service de téléassistance aux personnes âgées et handicapées, bien qu'en concurrence avec l'initiative privée, se justifie par la simple existence d'un intérêt public local (CE, 3 mars 2010, n° 306911, Dpt Corrèze : JurisData n° 2010-001164).

2° Lois sur la fonction publique

1. — Lois traditionnelles et nouvelles lois — Les « lois de Rolland » traditionnelles publiées par l'auteur éponyme dans les années 1920 (Louis Rolland, Record of Administrative Law 1926) qui sont applicables à tous les services publics, même gérés par des particuliers, s'ajoutent de nouveaux principes dont la valeur juridique est pas toujours établis, mais qui affectent néanmoins dans la pratique le fonctionnement des services publics.

1. — Principe de continuité — Application administrative aux services publics de la règle constitutionnelle de continuité de l'État, le principe de continuité est « l'essence même du public service » (Tardieu, conclusion sur la CE, 7 août 1909, Winkell : S. 1909, III, 145). Pour répondre aux exigences de l'intérêt général, le fonctionnement de la fonction publique ne doit pas être interrompu, même s'il n'est souvent pas permanent mais accessible à certains moments de la journée. Dotée d'une valeur constitutionnelle (Const. 25 juillet 1979, n° 79-105, Droit de grève à la radio et à la télévision : JO 27 juillet 1979. — Const. Cons., Déc., 5 août 2004, n° 2004-501 DC, Public Electricity and Gas Service : JO 11 août 2004, p. 14337), ce principe explique plusieurs solutions de droit administratif telles que la théorie de l'imprévision dans les contrats administratifs, la jurisprudence relative à la répartition des affaires courantes ainsi que la réglementation du droit de grève reconnu par les fonctionnaires publics qui, malgré une intervention législative croissante (L. n° 2007-1224, 21 août 2007, introduction d'un service minimum dans le transport de voyageurs. — L. n° 2008-790 du 20 août 2008, introduction d'un obligation pour les municipalités d'accueillir les élèves en cas de grève, reste de la compétence du chef de service. — CE, 11 juin 2010, n° 333262, Synd Sud RATP : JurisData n° 2010-008882). À défaut d'adopter les mesures nécessaires à la poursuite du fonctionnement des services publics, la responsabilité de l'administration peut être engagée en cas de faute (CE, 27 janv. 1988, Min. Nat. Educ. c. Giraud : JurisData n° 1988-600746 ; Rec. EC 1988, p. 40).

Par sa jurisprudence Dehaene, le Conseil d'État a concilié l'exercice du droit de grève dans les services publics avec la continuité de ce dernier (CE, ass. 7 juillet 1950, Dehaene : Rec. EC 1950, p. 426). Cette jurisprudence s'applique également aux personnes privées chargées d'une mission de service public, notamment en ce qu'elle confère compétence, en l'absence de loi, aux organes directeurs de ces personnes privées pour réglementer le droit de grève de leurs employés (concernant les centrales nucléaires : CE, ass., 12 avr. 2013, Fédération Force ouvrière Energie et Exploitation minière : JurisData n° 2013-006760 ; Dr. adm. 2013, comm. 59).

1. — Principe de mutabilité — À mesure que l'intérêt général évolue au fil du temps, le système des services publics doit s'adapter aux changements techniques et démographiques ainsi qu'aux besoins collectifs en évitant « une pétrification intolérable des services publics » (G. Jèze cité par J.-L. Autin et C. Ribot, General Administrative Law : Litec, 5e éd., 2007, n° 391). Tant pour les agents que pour les utilisateurs, il n'existe aucun droit acquis de maintenir la réglementation en vigueur dans leurs relations avec le service (CE, 27 janv. 1961, Vannier : Rec. EC 1961, p. 60). L'administration est même obligée de modifier ou d'abroger les règlements devenus illégaux (CE, ass., 3 février 1989, n° 74052, Cie Alitalia : JurisData n° 19896-04067 ; Rec. EC 1989, p. 44). Toutefois, le principe de mutabilité ne prive pas les utilisateurs de leur droit au « fonctionnement normal du service » (CE, 25 juin 1969, Vincent : Rec. EC 1969, p. 334) et apporte des modifications uniquement pour l'avenir (CE, ass., 25 juin 1948, n° 94511, Sté du journal l'Aurore : Rec. EC 1948, p. 289). En matière contractuelle, la mutabilité est à la base du pouvoir de modifier unilatéralement l'administration (CE, 10 janv. 1902, n° 94624, New Gas Company of Déville-lès-Rouen : Rec. EC 1902, p. 5). En litige, il justifie l'intérêt des usagers d'agir devant le juge administratif contre le refus de l'administration de créer, d'étendre ou de modifier un service public (CE, 21 déc. 1906, n° 19167, Synd. des propriétaires et contribuables du district de la Croix-de-Séguey-Tivoli : Rec. EC 1906, p. 969).

1. — Principe d'égalité — Application du principe général d'égalité des citoyens devant la loi et devant la fonction publique, le principe de l'égalité devant les services publics est doté d'une valeur constitutionnelle dérivée de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Il s'applique à l'administration publique services (EC, sect., 9 mars 1951, no 92004, Conservatory Concerts Department : Dr. soc. 1951, p. 368, principe général du droit) ainsi que pour les services publics industriels et commerciaux (EC, 1er avril 1938, Sté Denatured Alcohol : Rec. EC 1938, p. 337). Le principe d'égalité n'implique pas que des entreprises se trouvant dans des situations différentes soient soumises à des régimes différents (CE, Ass., 28 mars 1997, n° 179049, Sté Baxter, JurisData n° 1997-050046 ; ECR. EC 1997, p. 114. — CE, 20 avril 2005, n° 265120, Union of Families in Europe : AJDA 2005, p. 2233) mais ne s'applique que si les utilisateurs se trouvent dans des situations comparables en termes de service. La fixation de tarifs différents applicables pour un même service rendu à différentes catégories d'utilisateurs d'un service ou d'un ouvrage public implique, à moins qu'il ne s'agisse d'une conséquence d'une loi, soit qu'il existe des différences notables de circonstances entre les utilisateurs, soit qu'il existe un besoin dans l'intérêt général de relation avec les conditions du service ou de la commande de livres mesure (CE, 10 mai 1974, Denoyer et Chorques : Rec. EC 1974, p. 274). Il est donc possible de traiter différemment, notamment dans le domaine des prix, les personnes entre lesquelles il existe des différences objectives de situation. Ainsi, les taux des SPA facultatifs peuvent être fixés en fonction du revenu des utilisateurs (L. n° 98-657, 29 juillet 1998, art. 147 sur la lutte contre les exclusions).

De même, il est possible de réserver des musées gratuits uniquement aux jeunes ressortissants de la France ou de l'Union européenne, étant donné qu'il existe une raison d'intérêt général justifiant d'encourager l'accès à la culture pour les jeunes utilisateurs, ces derniers, en raison de leur âge, n'ayant généralement pas les ressources nécessaires pour y assister facilement. musées et monuments nationaux, et d'habituer ces jeunes à fréquenter régulièrement ces musées et monuments.

Au regard de ces objectifs, la durabilité du séjour sur le territoire national constitue le critère distinctif, seuls les résidents durables pouvant devenir réguliers utilisateurs (CE, sect., 18 janv. 2013, n° 328230, Assoc. SOS Racism : JurisData n° 2013-000315).

1. — Principe de neutralité — Extension du principe d'égalité, le principe de neutralité s'applique avec plus de preuves à certains services publics tels que l'éducation ou l'audiovisuel. Il interdit aux services publics de fonder leurs décisions sur l'appartenance politique, philosophique ou religieuse des utilisateurs (CE, 27 juillet 2005, n° 259806, Cne Sainte-Anne : JurisData n° 2005-068697 ; Rec. EC 2005, p. 347).

Par cinq arrêts (CE, ass., 19 juillet 2011, n° 308544, Cne de Trélazé : JurisData n° 2011-014671 ; CE, ass., 19 juillet 2011, n° 308817, Fed. de la libre Pensée et action sociale du Rhône : JurisData n° 2011-014672 ; CE, ass., 19 juillet 2011, n° 309161, Cté urbain du Mans. : JurisData n° 2011-014673 ; CE, ass. 19 juillet 2011, n° 313518, Cne de Montpellier ; JurisData n° 2011-014674 ; CE, ass., 19 juillet 2011 320796, Mme Vayssière : JurisData n° 2011-014675 ; AJDA 2011, p. 1667, chron. X.Domino et A. Bretonneau ; JCP A 2011, Loi 535 ; JCP A 2011, 2307, note J.-F. Amedro), le Conseil d'État a précisé les conditions dans lesquelles les autorités locales peuvent fournir une assistance aux associations religieuses en vertu de la loi sur la séparation des églises et de l'État du 9 décembre 1905. Le principe de laïcité est l'un des « éléments de la neutralité du service public » (CE, avis, 27 nov. 1989, n° 346893, concernant le foulard islamique) qui s'exprime en particulier dans la fonction publique. Il empêche ainsi les employés de la fonction publique de manifester leurs croyances religieuses dans le cadre du service (CE, avis, 3 mai 2000, n° 206871, Hammers : JurisData n° 2000-060645 ; Rec. EC 2000, p. 169). En ce qui concerne les utilisateurs, le principe de laïcité est plus ouvert, avec la Charte de la laïcité dans les services publics (Circ. 13 avr. 2007) qui stipule que « les utilisateurs des services publics ont le droit d'exprimer leurs convictions religieuses tout en respectant la neutralité de la fonction publique et le bon fonctionnement de celle-ci » (art. 6). Toutefois, dans les écoles publiques, les collèges et les lycées, le port de pancartes ou de tenues par lesquelles les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit (L. n° 2004-228, 15 mars 2004). De plus, il est interdit dans le domaine de l'espace public, c'est-à-dire des voies publiques et des lieux ouverts au public ou affectés à un service public, de porter des vêtements destinés à dissimuler son visage (L. n° 2010-1192, 11 oct. 2010).

En revanche, les parents des élèves qui accompagnent les voyages scolaires ne sont pas soumis au principe de laïcité, même si « les exigences liées au bon fonctionnement du service public de l'éducation peuvent conduire l'autorité compétente, dans le cas des parents participant à des voyages ou à des activités scolaires, à recommandent qu'ils s'abstiennent de manifester leur appartenance ou leurs croyances religieuses » (CE, étude soumise au Défenseur des droits, 19 déc. 2013).

Il y a eu une évolution du principe de laïcité, qui a longtemps été réservé aux personnes publiques, vers des personnes privées et des individus qui n'ont pas le statut d'agent public. Ainsi, une crèche privée peut licencier un salarié qui n'a pas respecté les règles internes exigeant le respect des principes de laïcité et de neutralité (Cass. ass. plén., 25 juin 2014, no 13-28.369).

1. — Absence de principe de gratuité — La liberté de charge ne fait pas partie des lois du service public (CE, ass., 10 juillet 1996, 168702, Sté. Promotion par publipostage : Jurisdata n° 1996-050687 ; Rec. CE 1996, p. 277) mais l'Administration ne peut pas demander aux usagers de supporter les coûts qu'elle doit assumer elle-même (CE, ass., 30 oct. 1996, n° 136071, Wajs : JurisData n° 1996-050855, illégalité de l'inclusion des coûts de gendarmerie dans les tarifs autoroutiers. — CE, 11 mai 2009, n° 296919, Ville Toulouse, JurisData n° 20000 9-075429). Seuls certains services publics sont gratuits, comme l'éducation (Const. 27 oct. 1946, préambule) ou la plupart des interventions de secours (CGCT, art. L. 1424-2). En l'absence de texte, l'autorité publique peut décider de rendre un service gratuit.

1. — Émergence de nouvelles lois — Depuis le début des années En 1990, la réforme de l'État et la politique de renouvellement du service public ont conduit à la conclusion que de nouveaux principes de fonctionnement des services publics existaient, sans être élevés au même rang que les lois traditionnelles. Cette nouvelle catégorie comprend le principe de qualité (L. Cluzel-Métayer, Service public et exigence de qualité : Dalloz, 2006), y compris l'accueil des utilisateurs (Circ., 2 mars 2004 relatif à la charte mariale pour l'accueil des utilisateurs) et la simplification administrative sont les principaux aspects ; le principe de transparence (G. Clamour, La transparence et le service public, vade mecum : D. 2007, p. 2617) qui découle de lois visant à améliorer les relations entre l'administration et le citoyen en accédant aux documents administratifs, en motivant les actes administratifs ou en levant l'anonymat ; le principe de participation qui prend la forme de comités d'utilisateurs des services publics et de leurs participation aux conseils d'administration (I. Thomas, The Principle of User Participation in the Operation of Public Services : RFDA 2004, p. 330).

1. — Réglementation spécifique

1° Réglementation applicable au SPA

1. — Application du principe de droit public — Les PPS, qui constituent la méthode normale de gestion des services publics (CE, Opinion, 20 oct. 2000, n° 222672, Mme Torrent : JurisData No 2000-061176), sont en principe régis par le droit administratif et sont soumis à la compétence de l'administration juge. Le personnel, qui est des fonctionnaires publics, et les utilisateurs sont placés dans une situation juridique et réglementaire en ce qui concerne le service. Les biens, travaux, actes juridiques et responsabilité de PPS sont en principe soumis aux règles de droit administratif.

1. — Application exceptionnelle du droit privé — Cependant, certaines matières restent régies par le droit privé. Par exemple, la responsabilité encourue en cas d'accident causé ou subi par un véhicule affecté à un service public (L. n° 57-1424, 31 décembre 1957). De même, une entreprise privée responsable de l'exploitation des services réguliers de transport scolaire (SPA) qui n'a pas les prérogatives de l'autorité publique reste soumise au droit privé pour les litiges entre elle et un utilisateur (T. confl., 23 juin 2003, n° 3360, Sté GAN Eurocourtage : JurisData n° 2003-217008 ; Rec. EC 2003, tableaux p. 714).

(2) Réglementation applicable au SPIC

1. — Application du principe de droit privé — Contrairement au PPS, les CIP sont principalement soumis aux règles de droit privé et à la compétence du juge judiciaire. La relation entre les utilisateurs et les CBIP est de nature contractuelle et ce contrat est de droit privé même s'il remplit les conditions requises pour être un contrat administratif (EC, Sec., 13 oct. 1961, Ets Companon-Rey : Rec. EC 1961, p. 567. — T. confl., 24 mai 2004, n° 3396, Station régionale de distribution d'eau : Jurisdata n° 2004-243994) .Tout dommage causé à un utilisateur est soumis au droit privé et au juge judiciaire (T. confl., 15 janv. 2007, n° 3529 : JurisData n° 2007-326419 ; Rev. Lamy coll. terr. avril-juin 2008, p. 58, note G. Clamour) même si une œuvre publique ou une œuvre publique est en cause (EC, 25 avril 1958, Widowed Lady Barbaza : Rec. CE 1958, p. 228. — T. confl., 12 décembre 2005, n° 3455, EURL Lorraine Cruises Bergamot v/ VNF : JurisData No 2005-290595 ; ECR. EC 2005, p. 670). Ces solutions sont valables à la fois pour les utilisateurs réels et pour les utilisateurs candidats. À partir des relations entre le personnel et le SPIC, même gérés par une personne publique, sont régis par le droit privé et même s'il est régi par des statuts spéciaux établis par des décrets et des dérogations au Code du travail (SNCF, RATP). Enfin, la relation entre les SPIC et les tiers est également soumise au droit privé et au juge judiciaire (T. confl., 22 nov. 1993, n° 2876, Matisse : JurisData n° 1993-605274 ; Rec. EC 1993, p. 410), à moins qu'une notion fondamentale de droit administratif ne soit impliquée (prérogatives des pouvoirs publics, travaux publics, travaux publics).

1. — Application exceptionnelle du droit public — Y compris lorsqu'ils proviennent de particuliers (T. confl., 15 janv. 1968, Epx Barbier v/ Air France). Toutefois, cette jurisprudence ne couvre plus la situation du personnel (T. confl., 15 déc. 2008, n° 3652, Kim C/EFS:Jurisdata n°2008-375481. — T. confl., 15 déc. 2008, n° 3662, Voisin v/ RATP : JurisData n° 2008-375483 ; RJEP 2009, comm. 16). Mesures de l'organisation d'un SPIC telles que les tarifs ou les règles de priorité dans l'utilisation des installations peuvent être contestées devant le juge administratif ; en revanche, seul le juge judiciaire est compétent pour connaître d'une action en responsabilité visant à obtenir réparation du préjudice résultant de l'application à un utilisateur de ces derniers tarifs individuels ou de ces règles (CE, 22 juillet 2009, n° 298470, Cie des Bateaux-Mouches:Jurisdata n° 2009-007904).

En outre, le directeur d'une SPIC et le chef comptable s'il est titulaire du statut d'expert-comptable sont donc soumis aux règles de droit public et de juridiction administrative (CE, 26 janv. 1923, n° 62529, de Robert Lafrégeyre : Rec. EC 1923, p. 67. — CE, 8 mars 1957, Jalenques de Labeau : Rec. EC 1957, p. 157). Enfin, les biens constituant un développement indispensable du domaine public, les actes relatifs à l'autorité publique, les contrats qui contiennent des clauses exorbitantes et les travaux réalisés au profit de une personne publique, ne relèvent pas du champ d'application du droit privé.

III. — Gestion des services publics

1. — Choix du mode de gestion — Si la loi n'a pas été prononcée, le choix par les pouvoirs publics du mode de gestion des services publics relève de leur pouvoir discrétionnaire, que le juge refuse naturellement de contrôler (CE, 4 mai 1906, Babin : Rec. EC 1906, p. 363). Ce choix est toutefois limité à un triple point de vue : il ne doit pas impliquer l'exercice d'un contrôle déguisé d'une autorité territoriale sur une autre (CE, ass., 12 déc. 2003, n° 236442, Dpt des Landes : JurisData n° 2003-066168 ; Const. Cons., 8 juillet 2003). 2011, n° 2011-146 QPC : JurisData n° 2011-017749), elle ne peut pas se rapporter aux services publics qui ne peuvent pas être délégués tels que les services de police (CE, 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary : Rec. EC 1932, p. 595), ni a fortiori a fortiori a global décharge des pouvoirs et les responsabilités de l'administration dans un secteur d'activité (CE, 27 mars 1995, No 114939, Ch. Ar. des Alpes-Maritimes : JurisData n° 1995-042740 ; Recueil. EC 1995, p. 142). En application du principe de mutabilité du service public, ce choix peut être modifié : les pouvoirs publics peuvent ainsi passer d'un accord d'occupation du domaine public à une délégation de service public (CE, 19 janv. 2011, n° 323924, Cne Limoges : JurisData n° 2011-000410). Enfin, la communauté peut librement choisir d'effectuer elle-même le service public sous la direction directe ou sous la garde d'une autre personne en gestion.

1. — Gestion directe

1. JCl. Administratif, Fasc. 135

1. — Régie — Le conseil d'administration est un service public que la personne publique exploite elle-même, à ses risques et périls, en engageant du personnel et des fonds, en achetant des biens et des services, en assumant les dommages causés par le fonctionnement du service aux utilisateurs et aux tiers. Il s'agit de la façon la plus traditionnelle de gérer les services publics (ponts et routes). Bien qu'il soit plus compétitif, il continue de prévaloir dans la gestion des services de souveraineté publique (justice, police, défense, fiscalité). Au niveau de l'État, nous distinguons les ministères et les autorités industrielles et commerciales que l'on trouve dans les manufactures, les ateliers de l'armée, etc. pour assurer la gestion directe d'un service public « peut, à cet effet, le gérer de manière simple, ou, dans le cas des autorités locales, au sein de le cadre d'un conseil auquel ils ont conféré une autonomie financière et, le cas échéant, leur propre personnalité juridique » (CE, sect., 6 avril 2007, n° 284736, Commune d'Aix-en-Provence : Jurisdata n° 2007-07-1735). Nous avons ainsi assisté à une individualisation comptable et à une autonomisation financière, conduisant parfois même à la reconnaissance de la personnalité juridique les autorités « intéressées » qui constituent des modes de délégation de la fonction publique.

1. — Quasi-gouverné — Les autorités publiques peuvent également échapper aux règles de concurrence si elles répondent aux critères établis par la jurisprudence de l'Union européenne sur l'exception interne, également connue sous le nom de « contrat interne ». Telles sont les hypothèses dans lesquelles le prestataire de services est placé, vis-à-vis du pouvoir adjudicateur, dans une double relation de dépendance organique et d'exclusivité matérielle (CJCE, 18 nov. 1999, aff. Affaire C-107/98, Teckal : Rec. CJEC 1999, I, p. 8121), ce qui rend la concurrence hors de propos.

En France, le législateur s'est appuyé sur cette jurisprudence européenne pour créer des entreprises publiques locales (L. n° 2010-559, 28 mai 2010. — CGCT, art. L. 1531-1 ; Circ. Direction générale du Coll. terr., no. COT/B/11/08052/C, 29 avril 2011, sur le régime juridique du SPL et de la SPLA) .Ainsi, les pouvoirs publics et leurs associations peuvent désormais créer les entreprises publiques locales dans lesquelles elles détiennent tout le capital et qui sont compétentes pour effectuer des opérations de développement, des opérations de construction ou pour exploiter des services publics de caractère industriel ou commercial ou toute activité d'intérêt général.

1. — Personnes publiques spéciales — Un processus apparu au milieu du XIXe siècle, l'établissement public a connu un développement spectaculaire dans le secteur économique. En principe, il fournit nécessairement un service public. Il est désormais en concurrence avec d'autres personnes publiques sui generis exerçant des activités de service public : groupes d'intérêt public, Banque de France, etc.

1. — Gestion indirecte

(1) Autonomisation unilatérale

1. — L'autonomisation par un texte — L'autonomisation est le plus souvent législative : ordres professionnels (L., 2 décembre 1940), fédérations sportives (L. n° 84-610, 16 juillet 1984), France Télécom (L. n° 2003-1365, 31 décembre 2003), programmes nationaux de télévision des sociétés (L. n° 86-1067, 30 sept. 1986). Il peut être exceptionnellement réglementaire (O.C. n° 95-356, 1er avril 1995, Comédie française). Il est accordé à la demande du requérant ou à l'initiative de la personne publique.

1. — Autorisation sans texte — La dévolution unilatérale de la fonction publique est également permise sans acte, en raison du comportement de l'autorité publique, lorsque « compte tenu de la nature de l'activité en question et des conditions particulières dans lesquelles elle l'exerce, le tiers auquel les pouvoirs publics s'adressent ne peuvent pas être considérés comme un opérateur sur un marché concurrentiel » (CE, sect., 6 avril 2007, n° 284736, Cne Aix-en-Provence : Jurisdata n° 2007-071735, services publics culturels).

2° Délégation contractuelle

1. JCl. Administratif, fasc. 660 et 662.

1. — Délégation de service public — La délégation de service public est un contrat administratif par lequel une personne publique confie à une personne privée ou même à une personne publique (CE, 16 oct. 2000, n° 212054, Cie Méditerranée d'exploitation des services d'eau : JurisData n° 2000-061187, une personne publique peut être candidat à la délégation d'un service public organisé par une autre personne publique) la tâche de gérer à sa place un service public sous son contrôle à condition que la rémunération du délégué soit substantiellement liée aux résultats du fonctionnement du service (CGCT, art. L. 1411-1, paragraphe 1). La délégation de service public prend généralement la forme d'une concession de service public, mais également de crédit-bail ou de conseils intéressés.

Une délégation contractuelle n'est pas possible dans les domaines interdits dans le mais il est par exemple possible d'exercer une activité médicale dans les prisons (T. confl., 11 juin 2012, n° 3849, GTM Civil Engineering Company : JurisData n° 2012-012944).

Une directive sur l'attribution des contrats de concession a récemment été adoptée (EP et Cons. UE, dir. 2014/23/UE, 26 février 2014).

1. — Contrat de service public — Il diffère de la délégation de service public par deux critères : d'une part, la rémunération est assurée par le paiement d'un prix et non par les résultats de l'opération ; d'autre part, le risque ne pèse pas sur l'opérateur.

1. — Entreprise à économie mixte — Personne morale de droit privé associant des capitaux publics et privés, la société à économie mixte est souvent — mais pas toujours — responsable de l'exploitation d'un service public.

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1. Thomas, Le principe de la participation des utilisateurs au fonctionnement des services publics : RFDA 2004, p. 330.

1. Truchet, L'idée d'un ensemble commun de règles pour les services publics sera nécessaire : AJDA 2004, p. 116.

Orientation

JCl. Administratif, Fasc. 135

Établissements publics — Notion. Création.

Commande

Benoît Plessix

Professeur à l'Université Paris II (Panthéon-Assas)

Points clés :

1. — Les établissements publics sont des personnes morales de droit public à vocation spéciale, rattachées à une autre autorité publique (État, autorité territoriale ou même établissement public) dont ils sont issus, et soumis au contrôle de l'État : très nombreux, ils sont présents dans tous les secteurs de la vie sociale (SNCF, Institut national de l'audiovisuel, Bibliothèque de France, hôpitaux, universités, collèges et lycées, bureaux de logement public, musées, offices de tourisme, théâtres, etc.). Il s'agit d'une forme juridique flexible destinée à répondre à certains objectifs de l'organisation administrative  : décentralisation fonctionnelle, gestion d'un service public, défense d'un intérêt collectif, regroupement des pouvoirs publics, etc. (voir points 1 à 7).

1. — Il s'agit avant tout de personnes morales , dont l'existence est distincte des organes qui les composent (V. Nos 12 et 13).

1. — Ce sont alors des personnes publiques , revêtus des attributs de la personnalité publique, de ses privilèges et de ses sujets (voir n° 14 et 15).

1. — Ils sont souvent de nature fondamentale, plus rarement d'entreprise. Il s'agit avant tout d'extensions personnalisées d'autres pouvoirs publics (autorités étatiques, locales et régionales), de sujets dérivés et fonctionnels, d'un lieu d'imputation de compétences proportionné au but poursuivi (voir n° 9 à 11).

1. — Ils se distinguent des personnes morales de droit privé (entreprises, associations, syndicats) par leur source et leur objectif. Dans le silence des textes constitutifs ou en l'absence de l'intention de l'auteur du texte, le juge peut être tenu de qualifier les personnes morales sans nom, à la frontière du droit public et du droit privé, par une méthode objective d'indices (voir n° 16-30).

1. — Ils se distinguent facilement des autres personnes publiques traditionnelles (État, autorités locales), parfois plus difficiles des nouvelles personnes publiques sui generis (voir nos 31-39).

1. — En ce qui concerne la création d'établissements publics, la Constitution de 1958 (Const., art. 34) fixe les règles de la répartition des pouvoirs entre le Parlement et le gouvernement ; les textes législatifs ou réglementaires précisent les méthodes de création (voir n° 42-48).

1. — Les établissements publics peuvent être contraints de disparaissent purement et simplement ou sont remplacés par d'autres êtres moraux. Le droit administratif fixe les conditions de leur dissolution, de la dévolution de leurs avoirs et des procédures éventuelles de liquidation (voir n° 49-67).

1. — Ils sont techniquement rattachés à une autre personne publique ; ils sont nationaux ou locaux ; dans leur organisation comme dans leur fonctionnement, ils sont donc sous la dépendance organique ou financière étroite de leurs autorités publiques locales (voir n° 69 à 74).

1. — Ils sont nécessairement soumis au contrôle administratif de l'État de différentes manières entre les établissements nationaux et locaux (voir points 75 à 80)).

JCl. Administratif, Fasc.

149

Concept de service public — Droit national et droit de l'Union européenne

Pierre Esplugas-Labatut

Professeur de droit public à l'Université d'Auvergne Clermont-Ferrand I

Centre Hospitalier Michel

Points clés :

1. — Le concept juridique de service public est apparu en droit interne à la fin du XIXe siècle et au début du XXe siècle comme critère de compétence entre les tribunaux administratifs et judiciaires. Ce n'est que sous l'influence d'un groupe d'auteurs que la fonction publique a ensuite été considérée comme un concept clé du droit administratif (voir n° 1 à 9).

1. — Après une période d'indifférence, puis de conflit, le droit de l'Union européenne prend désormais en compte une logique propre aux activités d'intérêt général sous la forme, notamment, de services d'intérêt général et les services d'intérêt économique général (voir points 10 à 18).

1. — Le droit interne positif ne donne pas de définition générale du service public. Il permet uniquement d'identifier les éléments constitutifs . Ces derniers sont la prise en charge d'une activité par une personne publique, à des fins d'intérêt général, selon un régime exorbitant de droit commun. Cependant, chacun de ces éléments peut désormais être séparé des autres (voir nos 21-61).

1. — Les services d'intérêt général sont une catégorie, en droit de l'Union européenne, englobant toutes les activités d'intérêt général, quelle que soit leur nature, économique ou non. En ce sens, ils comprennent les « services non économiques d'intérêt général », les « services sociaux d'intérêt général », les « services économiques d'intérêt général » et « services universels  ». Toutes ces entités doivent respecter les principes généraux des traités (transparence, non-discrimination, égalité de traitement, proportionnalité). En revanche, seuls ceux qui correspondent à des activités de nature économique sont soumis au marché intérieur et aux règles de concurrence déduites du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (voir points 63 à 65).

1. — Les services sociaux d'intérêt général constituent une catégorie émergente. Le principe demeure celui de leur appliquer les règles du traité s'il s'agit d'activités économiques. En revanche, les services dont l'activité est exclusivement de nature sociale sont exclus du champ d'application des règles de concurrence . En outre, la reconnaissance spécifique des services sociaux d'intérêt général existe désormais grâce au traitement spécial qui peut leur être accordé par droit secondaire (voir points 66 à 71).

1. — Les services d'intérêt économique général peuvent être définis comme des activités de nature économique qui remplissent des tâches considérées par les pouvoirs publics comme d'intérêt général et sont donc soumises par les États membres à des obligations spécifiques de service public. . Ces activités bénéficient de dérogations à la concurrence, notamment par la possibilité d'accorder une « compensation de service public  » (voir nos 72 à 90).

1. — Le droit dérivé de l'Union européenne fait référence, dans certains secteurs tels que les communications électroniques et les services postaux, au concept de service universel . Ce dernier induit des obligations, imposées dans l'intérêt général, applicables aux services de base et autorisant des dérogations à la concurrence (voir points 91 à 102).

1. — La compétence de l'État ou des autorités locales pour créer ou supprimer un service public est en principe discrétionnaire. Toutefois, la portée de la création ou de la suppression peut être limitée (voir n° 104 à 119).

1. — Tout service public est soumis à des règles inhérentes à ce type d'activité. Ces règles fondamentales sont constituées par les principes de continuité, d'égalité et d'adaptation (voir nos 120-150).

1. — Le régime juridique de la fonction publique est complété par des règles supplémentaires applicables dans un certain nombre de cas. Ces règles sont libres, transparentes et participantes (voir nos 151-173).

1. — L'utilisateur du service public est uni, en principe, par des liens de droit public ou le droit privé, selon que le service est administratif ou industriel et commercial. Néanmoins, il peut toujours contester les décisions concernant l'organisation du service devant le juge administratif (voir n° 174-187).

JCl. Administratif, Fasc. 150-1

Service public industriel et commercial — Définition et typologie

Julien Martin

Co-directeur du Master 2 Process Law

Université de La Rochelle

Deborah Thebault

Doctorant contractuel

Université Paris Descartes

Points clés :

1. — La notion même de service public industriel et commercial est depuis longtemps critiquée. En réalité, la Cour des conflits n'envisageait qu'une activité industrielle et commerciale de des personnes publiques, ou a appliqué sa jurisprudence sur la gestion privée des personnes publiques. Son existence ne semble plus remise en question aujourd'hui (voir n°1 à 18).

1. — Après une période d'hésitation qui a conduit au rejet de critères pendant un certain temps (profit, actes de commerce, activités naturelles des personnes publiques), les critères du service public industriel et commercial semblent se stabiliser depuis le Décision de l'Assemblée du 16 novembre 1956, Union des industries aéronautiques. Un tel caractère est l'activité naturellement reprise par le secteur privé, financée par des redevances prélevées sur les utilisateurs et mise en œuvre par un service organisé en entreprise (voir n° 24 à 75).

1. — La nature du service détermine normalement le régime applicable, quelle que soit la qualité de l'établissement public gérant le service. Toutefois, la loi ou le juge attache certaines conséquences spécifiques au statut d'établissement industriel et commercial public (voir n° 77-150).

1. — Les mêmes activités ne sont pas toujours qualifiées de service public industriel et commercial, compte tenu des variations de leur financement et de leur organisation. Ces changements dans la qualification d'une même activité peuvent également se produire au fil du temps, à mesure que les conceptions évoluent (voir n° 155 à 192).

1. — De manière utile, il est possible de réaliser une typologie nécessairement partielle des services publics industriels et commerciaux, regroupés autour de quatre grandes catégories : les services en réseau, les services de santé, les services récréatifs et les services économiques et financiers (voir No 193-261).

JCl. Administratif, Fasc. 660

Délégation de la fonction publique — Concept et catégories

Claudie Boiteau

Professeur à l'Université Paris-Dauphine

Centre de recherche en droit Dauphine (EA 367)

Élise Langelier

Professeur à l'Université de Limoges

IMOJ — EA

Points clés :

1. — La rémunération du délégué est considérée comme substantiellement liée aux résultats de l'opération si le délégué assume une part importante du risque (voir point 38).

1. — La notion de délégation de public le service tend à être plus proche du concept communautaire de concession (voir point 41).

1. — Une association chargée d'une délégation de service public est soumise à la procédure de publicité et d'appel d'offres prévue par la loi du 29 janvier 1993 (voir n° 16).

1. — Un établissement public peut être candidat à une délégation de service public (voir n° 17).

1. — Un contrat de gestion ne constitue pas, en principe, un accord de délégation de service public (voir point 56).

1. — Le contrat de partenariat et la délégation de service public ne sont pas substituables (V. #57).

JCl. Administratif, Fasc. 662

Délégation de la fonction publique — Régime juridique

Claudie Boiteau

Professeur à l'Université Paris-Dauphine

Institut de droit Dauphine — EA 367

Élise Langelier

Professeur à l'Université de Limoges

IMOJ — EA

Points clés :

1. — Il appartient à l'unique organe délibérant de prendre la décision de déléguer la gestion d'un service public (voir n° 2).

1. — L'objectif de la procédure de publicité préalable est de créer un « environnement concurrentiel  » en multipliant les candidatures et d'obliger le pouvoir délégué à examiner et à comparer efficacement les différentes candidatures (voir n° 8).

1. — C'est à l'autorité habilitée à signer le contrat qu'il appartient, après avoir librement mené les négociations avec une ou plusieurs entreprises, afin de conserver le candidat final (voir n° 31).

1. — Le contrat de délégation de service public peut faire l'objet d'une mission . Le tiers auquel le contrat est cédé doit être compris comme une personne morale distincte du propriétaire initial du contrat (voir n° 84).

1. — Sous l'influence du droit de l'Union européenne, des procédures de récapitulation précontractuelles et contractuelles ont été mises en place afin de garantir l'efficacité de l'appel à la concurrence (voir point 118).

1. — Un tiers au contrat de délégation de service public peut demander, dans le cadre d'un recours pour excès de pouvoir, l'annulation des clauses légales du contrat (voir n° 128).

1. — Les concurrents évincés, le préfet et les parties au contrat doivent désormais saisir le juge en litige complet afin que les dispositions de la convention de délégation soient annulées (voir n° 129).

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